[목차]
(1). 「행정기본법」 제14조제2항에서 “특별한 사정이 있는 경우”란 무엇인가요?
(2). 제재처분을 성립 요건으로 하는 후속 제재처분을 신설하는 경우, 법 개정 전 위반행위에 대해 신설된 후속 제재처분도 할 수 있나요?
(3). 「행정기본법」 제14조제3항 단서 규정에 따라 법령등의 변경으로 제재처분의 기준이 가벼워 지면 반드시 변경된 법령등이 적용되나요?
(4). 「행정기본법」 제14조제3항 단서에서 규정한 “제재처분의 기준이 가벼워진 경우”란 구체적으로 어떤 것들이 있나요?
(5). 「행정기본법」 제14조제3항 단서 규정의 “법령등의 변경”은 법이 공포된 시점인지 아니면 법이 시행된 시점인지?
(6). 제재처분이 적법한지 여부를 소송을 통해 다투고 있는 중에 법령이 개정되어 제재처분의 기준이 가벼워진 경우, 「행정기본법」 제14조제3항 단서 규정이 적용될 수 있나요?
(7). 개별법상 위반행위에 대한 과태료 및 행정형벌의 기준이 각각 가벼워진 경우, 과태료 및 행정형벌의 경우에도 「행정기본법」 제14조제3항 단서 규정이 적용되나요?
(8). 부관 중 조건과 부담의 구별 기준은 어떻게 되나요?
(9). 「행정기본법」 제17조제3항의 부관의 “사후 변경”에 처분의 상대방에게 유리하게 부관을 변경하는 경우와 부관부 행정행위에서 부관만을 취소 또는 철회하는 경우도 포함되나요?
(10). 「행정기본법」 제18조 또는 제19조를 근거로, 부관부 행정행위에서 부관만을 취소하거나 철회할 수 있나요?
(11). 「행정기본법」 제정 (‘21. 3. 23.) 전의 처분에 대해서도 취소 또는 철회가 가능한가요?
(12). 취소로 인한 법률상의 이익이 있어야만 「행정기본법」 제18조에 따른 취소를 할 수 있나요? 취소 절차는 어떻게 되나요?
(13). 「행정기본법」 제18조에 따른 취소 시 행정청이 취소로 달성되는 공익과 당사자가 입을 불이익을 이익형량하지 않아도 되는 경우가 있나요?
(14). 민원인이 행정청에게 「행정기본법」 제18조 또는 제19조를 근거로 처분의 취소 또는 철회를 신청할 수 있나요?
(16). 「행정기본법」 제22조제2항을 근거로 제재처분을 면제할 수 있나요?
(17). 「행정기본법」 제23조의 제척기간이 적용되는 제재처분에는 무엇이 있나요?
(18). 법령등의 위반행위가 있은 후 그 위반상태가 계속되는 경우에도, 「행정기본법」 제23조에 따른 제척기간이 진행되나요?
(19). 「행정기본법」 제23조(제재처분의 제척기간)와 개별법상 제척기간 규정과의 관계는 어떻게 되나요?
(20). 「행정기본법」 제23조(제재처분의 제척기간)와 제12조제2항(실권의 원칙)의 관계는 어떻게 되나요?
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(1). 「행정기본법」 제14조제2항에서 “특별한 사정이 있는 경우”란 무엇인가요?
| [[질의 참조]] |
| ◆ [행정기본법] 제14조(법 적용의 기준) ② 당사자의 신청에 따른 처분은 법령등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처분 당시의 법령등에 따른다. |
| [[답변]] |
| ◆ 「행정기본법」 제14조제2항에 따라 당사자의 신청에 따른 처분은 원칙적으로 처분 당시의 법령이 적용되나, 예외적으로 법령등에 특별한 규정(보통 부칙 규정에 관련 규정을 둠)이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우에는 처분 당시 법령을 적용하지 않을 수 있습니다. ◆ 여기서 "특별한 사정이 있는 경우"는 구체적인 사안에서 개별적으로 판단해야 할 문제로서, 예를 들어 국민의 인허가 신청 처리업무에서 행정청의 고의ㆍ중과실로 인허가 업무 처리가 현저히 지연되는 사이에 관계 법령등이 불리하게 개정된 경우 등이 이에 해당할 수 있습니다. ◆ 참조 판례 대법원 2005. 7. 29., 선고, 2003두3550, 판결 -. 행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령과 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이고, 인ㆍ허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정 시행된 경우 신법령 부칙에 그 시행 전에 이미 허가신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아니며, 소관 행정청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 늦추어 그 사이에 법령 및 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 변경된 법령 및 허가기준에 따라서 한 불허가처분은 위법하다고 할 수 없다. |
(2). 제재처분을 성립 요건으로 하는 후속 제재처분을 신설하는 경우, 법 개정 전 위반행위에 대해 신설된 후속 제재처분도 할 수 있나요?
| [[질의 참조]] |
| ◆ 행정기본법 제14조(법 적용의 기준) ① 새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다. ③ 법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다. 다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다. |
| [[답변]] |
| ◆ 「행정기본법」 제14조제3항 본문에 따라 원칙적으로 위반행위에 대한 제재처분은 위반행위 당시의 법령등을 따라야 하는데, 법령등을 개정하여 그 위반행위에 대한 제재처분을 성립요건으로 하는 후속 제재처분을 신설하는 경우, 과거 위반행위에 대해서 새로운 후속 제재처분을 할 수 있는지에 대해서는 「행정기본법」에 명문 규정이 없습니다. ※ (예시) 지방보조금 교부결정 취소를 요건으로 하는 후속 제재처분(지방보조금 교부 제한 등) 신설 ◆ 이는 소관 부처의 정책적 결정사항*으로 ① 법령등의 개정 이후의 위반행위부터 새로운 후속 제재처분 규정을 적용할 것인지, ② 과거 위반행위에 대해서도 새로운 후속 제재처분을 할 수 있도록 할 것인지를 부칙에 규정하여 입법적으로 명확히 해결하는 것이 바람직합니다. * (주의) 다만, 후속 제재처분이 신뢰보호의 원칙, 비례의 원칙 등에 위배되지 않는지 여부를 선제적으로 검토할 필요가 있음 ◆ 위와 같은 경우에 부칙에 적용례 등을 두지 않았다면, 과거 위반행위가 새로운 후속 제재처분을 규정한 개정 법령등의 시행 당시에도 계속 진행 중인 사실관계 또는 법률관계에 해당하는지 여부를 판단해야 하며, 그에 따라 후속 제재처분을 할 수 있는지 여부가 아래와 같이 달라질 수 있습니다. <참고> 적용례 등이 없는 경우, 후속 제재처분 가능 여부*  * (주의) 구체적인 사실관계 또는 법률관계 및 개별법의 내용 등에 따라 달라질 수 있음 |
(3). 「행정기본법」 제14조제3항 단서 규정에 따라 법령등의 변경으로 제재처분의 기준이 가벼워 지면 반드시 변경된 법령등이 적용되나요?
| [[질의 참조]] |
| ◆ 행정기본법 제14조(법 적용의 기준) ③ 법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다. 다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다. 부칙 제2조(제재처분에 관한 법령등 변경에 관한 적용례) 제14조제3항 단서의 규정은 이 법 시행일(2021. 3. 23.) 이후 제재처분에 관한 법령등이 변경된 경우부터 적용한다. |
| [[답변]] |
| ◆ 기존 판례는 법령의 변경으로 제재처분의 기준이 가벼워졌다 하더라도 신법을 적용한다는 등의 특별한 규정이 없는 한 행위시법이 적용된다는 입장이었으나, 이제는 법령등에 특별한 규정이 없으면 「행정기본법」 제14조제3항 단서 규정이 신설됨에 따라 법령등이 개정되어 제재처분이 없어지거나 그 기준이 가벼워지면 변경된 법령등이 적용되어 제재처분을 받지 않거나 가벼워진 기준이 적용됩니다. ◆ 이는 아직 처분이 이루어지지 않은, 「행정기본법」 제14조제3항 단서 시행일(‘21. 3. 23.) 전의 위반행위에 대해서도 적용됩니다. ※ (주의) 부칙 제2조에 따라 법 제14조제3항 단서 규정은 2021년 3월 23일 이후 제재처분에 관한 법령등이 변경된 경우부터 적용 ◆ <참고> 「행정기본법」 제14조제3항 적용관계   ◆ 따라서 법령등을 개정하여 제재처분의 기준이 가벼워진 경우에는 위반행위에 대해 구법을 적용할 필요가 있는지를 검토해야 하며, 구법 적용이 필요한 경우에는 부칙에 그에 관한 명확한 규정을 두어야 합니다. 특히 법령등의 개정으로 제재처분의 기준이 가벼워지는 것과 강화되는 것이 섞여있는 경우에는 법률 적용관계를 명확히 정리해 줄 필요가 있습니다. ◆ 또한, 제재처분의 집행 시에도 개정된 법령등의 부칙에 제재처분에 관한 경과조치 등이 있는지를 꼼꼼히 확인하여 위법한 제재처분을 하지 않도록 주의할 필요가 있습니다. ◆ 참고로, 「행정기본법」 제14조제3항 단서 규정의 “제재처분의 기준”에는 제재처분의 수준, 제재처분의 요건, 제재처분의 감경ㆍ가중 기준 등이 모두 포함되나, 해당 권한을 행사하는 주체인 행정청의 변경은 해당하지 않습니다. ◆ 적용사례 -. 법령 개정으로 코로나19 관련 출입자 명단 작성 등의 방역지침을 따르지 않은 경우에 대한 제재처분의 기준이 가벼워져* 「행정기본법」 제14조제3항 단서 규정에 따라, 위반행위 당시의 법령이 아닌 처분 시의 변경된 법령등을 적용하여 처분하였음. * 감염병예방법 시행규칙 별표 제10호제2호 가목의 개정(2022. 2. 9. 시행)으로, 제재처분의 기준이 “운영중단 10일”에서 “경고”로 완화되는 등 위반횟수에 따른 행정처분의 기준이 각각 완화되었으며, 이에 대한 부칙(경과조치) 규정은 없음 |
(4). 「행정기본법」 제14조제3항 단서에서 규정한 “제재처분의 기준이 가벼워진 경우”란 구체적으로 어떤 것들이 있나요?
| [[답변]] |
| ◆ 「행정기본법」 제14조제3항 단서 규정의 “제재처분 기준이 가벼워진 경우”에는 대표적으로 제재처분의 수준이 가벼워진 경우뿐만 아니라 제재처분의 요건(그 요건 적용의 원인이 되는 규정 포함), 제재처분의 감경ㆍ가중 기준 등이 가벼워진 경우도 모두 포함됩니다. ◆ 특히 제재처분의 요건이 가벼워진 경우에는 그 요건 적용의 원인이 되는 규정이 가벼워진 경우도 포함되는데, 이는 「행정기본법」 제14조제3항 단서 규정을 명문화한 취지와 제재처분은 객관적인 위반상태에 있는지 여부로 결정해야 한다는 점 등을 고려할 때, 개별 법률에 구법 적용에 관한 특별한 규정이 없다면 보다 국민에게 유리하도록 가벼워진 기준을 적용할 필요가 있기 때문입니다. ◆ <참고> 제재처분의 기준이 가벼워진 경우(예시)    |
(5). 「행정기본법」 제14조제3항 단서 규정의 “법령등의 변경”은 법이 공포된 시점인지 아니면 법이 시행된 시점인지?
| [[질의 참조]] |
| ◆ 행정기본법 제14조(법 적용의 기준) ③ 법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다. 다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다. 부칙 제2조(제재처분에 관한 법령등 변경에 관한 적용례) 제14조제3항 단서의 규정은 이 법 시행일(2021. 3. 23.)이후 제재처분에 관한 법령등이 변경된 경우부터 적용한다. |
| [[답변]] |
| ◆ 법령등의 “시행” 시점을 말합니다. ◆ 법령등의 효력은 공포 시점이 아니라 시행일부터 발생하는 것이므로, 「행정기본법」제14조제3항 단서 규정의 적용은 가벼워진 제재처분의 기준 규정의 효력이 발생하는 시행 시점으로 보아야 합니다. 따라서 구법(위반행위 당시 법)을 적용해야 할 필요가 있는 경우에는 부칙에 명확한 규정을 둘 필요가 있습니다. ◆ 또한 아래 표의 사례와 같이 「행정기본법」이 시행된 후 법령등의 개정(제재처분의 기준 완화)효력이 발생하여 현재 객관적인 위반상태에 해당하지 않게 되었다면, 「행정기본법」 제14조제3항 단서 규정이 적용된다고 보는 것이 타당합니다. ◆ <참고> 시행일 유예 법령등과 「행정기본법」 제14조제3항 단서 규정 적용관계  ◆ 「행정기본법」 시행 전에 공포되었으나, 제재처분 기준 완화 규정이 「행정기본법」의 시행일 이후 시행된 경우, 개정 규정의 효력 발생 시점인 “시행” 시점을 기준으로 「행정기본법」 제14조제3항 단서 규정의 적용 여부를 판단해야 하므로, 위와 같은 사항은 법 제14조제3항 단서 규정이 적용된다고 보아야 함. |
(6). 제재처분이 적법한지 여부를 소송을 통해 다투고 있는 중에 법령이 개정되어 제재처분의 기준이 가벼워진 경우, 「행정기본법」 제14조제3항 단서 규정이 적용될 수 있나요?
| [[질의 참조]] |
| ◆ 행정기본법 제14조(법 적용의 기준) ① 새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다. ③ 법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다. 다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다. |
| [[답변]] |
| ◆ 「행정기본법」 제14조제3항 단서 규정이 적용될 수 없습니다. ◆ 「행정기본법」 제14조제3항 단서 규정은 제재처분 절차가 종료되기 전(법령등을 위반한 행위 후 아직 제재처분이 있기 전)에 법령등이 변경되어 위반행위가 아니게 되거나 제재처분의 기준이 가벼워진 경우 변경된 법령등을 적용한다는 의미입니다. ◆ 따라서 이미 위반행위에 대한 제재처분이 이루어져 제재처분 절차가 종료되었다면, 이는 변경된 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 해당하므로, 법령등에 특별한 규정이 없는 한 「행정기본법」 제14조제1항에 따라 개정 법령등을 소급하여 적용할 수 없습니다. ◆ 다만, 「질서위반행위규제법」에 유사한 규정을 두고 있는 과태료의 경우, 과태료 부과의 근거 법률이 개정되어 행위 시의 법률에 의하면 과태료 부과대상이었지만 재판 시의 법률에 의하면 과태료 부과대상이 아니게 된 때에는 개정 법률의 부칙에서 종전 법률 시행 당시에 행해진 질서위반행위에 대해서는 행위 시의 법률을 적용하도록 특별한 규정을 두지 않은 이상 재판 시의 법률을 적용해야 하므로 과태료를 부과할 수 없다는 판례가 있는 점을 참고하시기 바랍니다. ◆ 참조 판례 • 대법원 2020. 11. 3., 자, 2020마5594, 결정 -. 과태료 부과에 관한 일반법인 질서위반행위규제법에 의하면, 질서위반행위의 성립과 과태료 처분은 원칙적으로 행위 시의 법률에 따르지만(제3조 제1항), 질서위반행위 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 되거나 과태료가 변경되기 전의 법률보다 가볍게 된 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 변경된 법률을 적용하여야 한다(제3조 제2항). 따라서 질서위반행위에 대하여 과태료 부과의 근거 법률이 개정되어 행위 시의 법률에 의하면 과태료 부과대상이었지만 재판 시의 법률에 의하면 과태료 부과대상이 아니게 된 때에는 개정 법률의 부칙에서 종전 법률 시행 당시에 행해진 질서위반행위에 대해서는 행위 시의 법률을 적용하도록 특별한 규정을 두지 않은 이상 재판 시의 법률을 적용하여야 하므로 과태료를 부과할 수 없다. |
(7). 개별법상 위반행위에 대한 과태료 및 행정형벌의 기준이 각각 가벼워진 경우, 과태료 및 행정형벌의 경우에도 「행정기본법」 제14조제3항 단서 규정이 적용되나요?
| [[질의 참조]] |
| ◆ 행정기본법 제14조(법 적용의 기준) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 5. “제재처분”이란 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 말한다. 다만, 제30조제1항 각 호에 따른 행정상 강제는 제외한다. 제5조(다른 법률과의 관계) ① 행정에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다. 제14조(법 적용의 기준) ③ 법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다. 다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다. ◆ 질서위반행위규제법 제3조(법 적용의 시간적 범위) ① 질서위반행위의 성립과 과태료 처분은 행위 시의 법률에 따른다. ② 질서위반행위 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 되거나 과태료가 변경되기 전의 법률보다 가볍게 된 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 변경된 법률을 적용한다. ③ 행정청의 과태료 처분이나 법원의 과태료 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 된 때에는 변경된 법률에 특별한 규정이 없는 한 과태료의 징수 또는 집행을 면제한다. ◆ 형법 제1조(범죄의 성립과 처벌) ① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다. ② 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법(舊法)보다 가벼워진 경우에는 신법(新法)에 따른다. ③ 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다. |
| [[답변]] |
| ◆ 과태료 및 행정형벌에는 적용되지 않습니다. ◆ 「행정기본법」 제2조제5호에 따른 제재처분은 행정청이 법령등에 따라 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분으로서, 형사소추에 따라 법원의 판결로 확정되는 행정형벌과는 구분됩니다. 따라서, 행정형벌(벌금 등)의 경우 「행정기본법」 제14조제3항 단서 규정이 적용되지 않으며, 「형법」 등을 참고하여 가벼워진 기준이 적용되는지 여부를 판단해야 합니다. ◆ 참고로 이행강제금 등 행정상 강제는 「행정기본법」 제2조제5호 단서 규정에 따라 「행정기본법」상 제재처분에서 제외되어 있으므로, 법 제14조제3항 단서 규정 또한 적용되지 않습니다. ◆ 또한 제재처분 중 과태료의 경우에는 그 일반법인 「질서위반행위규제법」 제3조제2항 및 제3항에 특별한 규정을 두고 있어, 해당 규정이 적용되는 점도 유의하시기 바랍니다. 다만, 그 내용이 「행정기본법」 제14조제3항 단서 규정과 유사하여 실질적인 차이는 없습니다. ◆ <참고> 제재처분 등의 기준 완화 시 적용법령 관련 일반규정  |
(8). 부관 중 조건과 부담의 구별 기준은 어떻게 되나요?
| [[질의 참조]] |
| ◆ 행정기본법 제17조(부관) ① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 붙일 수 있다. |
| [[답변]] |
| ◆ 실무적으로 부관의 내용과 실질에 대한 구분 없이 대부분 부관을 조건이라는 용어로 사용하고 있으나, 처분에 붙은 부관이 조건에 해당하는지 또는 부담에 해당하는지 여부는 처분에 표현된 용어가 아닌 행정청의 객관적인 의사와 부관의 구체적 내용에 따라 판단하여야 합니다. 구체적인 구분은 아래의 내용을 참고하시기 바랍니다. -. 조건: 처분의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존시키는 부관으로, 행정행위의 효력 자체가 그 조건의 성취에 따라 달라짐. 예: 시설완성을 조건으로 하는 학교법인설립인가, 일정 기간 내에 공사에 착수할 것을 조건으로 하는 공유수면매립면허 등 -. 부담: 처분의 주된 내용에 부가하여 처분의 상대방에게 작위ㆍ부작위ㆍ급부ㆍ수인 등의 의무를 부과하는 부관으로, 그 성취 여부와 관계없이 일단 주된 행정행위의 효력이 발생함. 예: 도로점용허가시 도로점용료납부명령, 단란주점영업허가시 각종 행위제한 등 ◆ (참고) 구체적 사안에서 처분에 부가된 부관이 조건인지 부담인지 여부가 불분명할 경우에는, 부관은 일반적으로 수익적 처분에 부가하므로 국민에게 유리한 부담으로 보아야 한다는 견해도 있음을 참고하시기 바랍니다. |
(9). 「행정기본법」 제17조제3항의 부관의 “사후 변경”에 처분의 상대방에게 유리하게 부관을 변경하는 경우와 부관부 행정행위에서 부관만을 취소 또는 철회하는 경우도 포함되나요?
| [[질의 참조]] |
| ◆ 행정기본법 제17조(부관) ③ 행정청은 부관을 붙일 수 있는 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다. 1. 법률에 근거가 있는 경우 2. 당사자의 동의가 있는 경우 3. 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우 |
| [[답변]] |
| ◆ 「행정기본법」 제17조제3항은 사후에 새로운 의무를 더하거나 더 무거운 의무를 부과하는 등 처분의 상대방에게 불리하게 부관이 변경되는 경우에 기존 판례의 입장을 반영하여 부관의 사후변경 요건을 엄격하게 규정한 것입니다. ◆ 따라서 처분의 상대방에게 유리하게 부관을 사후 변경하는 경우나 부관만을 취소ㆍ철회하는 경우가 법 제17조제3항의 사후변경에 포함된다고 보기는 어렵습니다. ◆ 참조 판례 • 대법원 1997. 5. 30., 선고, 97누2627, 판결 -. 행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다. |
(10). 「행정기본법」 제18조 또는 제19조를 근거로, 부관부 행정행위에서 부관만을 취소하거나 철회할 수 있나요?
| [[질의 참조]] |
| ◆ 행정기본법 제18조(위법 또는 부당한 처분의 취소) ① 행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다. 다만, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 장래를 향하여 취소할 수 있다. ② 행정청은 제1항에 따라 당사자에게 권리나 이익을 부여하는 처분을 취소하려는 경우에는 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 취소로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량(衡量)하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우 2. 당사자가 처분의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 제19조(적법한 처분의 철회) ① 행정청은 적법한 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분의 전부 또는 일부를 장래를 향하여 철회할 수 있다. 1. 법률에서 정한 철회 사유에 해당하게 된 경우 2. 법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우 3. 중대한 공익을 위하여 필요한 경우 ② 행정청은 제1항에 따라 처분을 철회하려는 경우에는 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량하여야 한다. |
| [[답변]] |
| ◆ 부관 중 부담의 경우에만 가능합니다. ◆ 판례 입장에 따르면, 부관 중 부담은 주된 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 것으로, 다른 부관과 다르게 행정행위의 불가분적 요소가 아니고 그 자체로서 처분성이 인정됩니다. 따라서, 「행정기본법」 제18조 또는 제19조를 근거로 부담부 행정행위에서 부담만을 취소하거나 철회하는 것은 가능할 것입니다. ◆ 이와 달리, 부담 외의 부관은 주된 행정행위의 불가분적 요소로서, 주된 행정행위와 부관의 법적 효과가 분리될 수 없으므로, 개별 법률에 특별한 규정이 없다면 「행정기본법」 제18조 또는 제19조를 근거로 부관부 행정행위에서 부관(조건 등)만을 분리하여에서 부관만을 분리하여 취소하거나 철회할 수는 없을 것입니다. ◆ 다만, 학설에서는 부담 외의 부관이 본 처분의 본질적 부분이 아니고, 성질상 분리가 가능한 경우에는 부관에 대한 행정청의 취소 또는 철회가 가능하다고 보는 견해도 있음을 참고하시기 바랍니다. ◆ 참조 판례 • 대법원 1992. 1. 21., 선고, 91누1264, 판결 행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다. |
(11). 「행정기본법」 제정 (‘21. 3. 23.) 전의 처분에 대해서도 취소 또는 철회가 가능한가요?
| [[질의 참조]] |
| ◆ 행정기본법 제12조(신뢰보호의 원칙) ② 행정청은 권한 행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하여 국민이 그 권한이 행사되지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우에는 그 권한을 행사해서는 아니 된다. 다만, 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우는 예외로 한다. |
| [[답변]] |
| ◆ 가능합니다. ◆ 다만, 처분이 있은 후 상당한 기간이 지난 경우에는 처분의 취소 등을 할 수 있는지 여부가 문제될 수 있는데, 「행정기본법」에서는 행정청의 취소 또는 철회에 관한 시간적 제한 규정을 직접 두고 있지는 않으나, 같은 법 제12조제2항의 실권의 원칙에 따라 그 취소 또는 철회가 제한될 수 있습니다. ◆ 참조 판례 • 대법원 2016. 2. 18., 선고, 2014두6135, 판결 -. 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호, 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교ㆍ교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다. • 대법원 2017. 3. 15., 선고, 2014두41190, 판결 -. 행정행위를 한 처분청은 비록 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. |
(12). 취소로 인한 법률상의 이익이 있어야만 「행정기본법」 제18조에 따른 취소를 할 수 있나요? 취소 절차는 어떻게 되나요?
| [[답변]] |
| ◆ 「행정기본법」 제18조는 취소의 요건으로 ‘법률상의 이익이 있을 것’을 요구하지 않습니다. ◆ 「행정기본법」 제18조제1항은 “행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다”고 규정하고, 제2항은 “행정청은 제1항에 따라 당사자에게 권리나 이익을 부여하는 처분을 취소하려는 경우에는 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 취소로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량(衡量)하여야 한다”고 규정하고 있을 뿐, 행정청의 취소에 관하여 법률상 이익이나 사실상 이익이 있을 것을 요건으로 규정하고 있지 않습니다. 취소는 원칙적으로 위법 또는 부당한 처분의 효과를 소멸시켜 행정의 적법성을 회복하는 제도이기 때문입니다. ◆ 다만, 쟁송취소의 경우에는 “처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자”일 것을 원고적격이나 청구인적격의 요건으로 정하고 있습니다. ◆ 참고로 취소 절차는 해당 처분을 규율하는 개별법에 그 취소에 관한 특별한 절차 규정이 없다면, 해당 처분의 취소가 처분 상대방의 권익을 제한하거나 부담을 지우는 것인지 여부 등을 고려하여 「행정절차법」에 따른 절차를 준수하면 됩니다. |
(13). 「행정기본법」 제18조에 따른 취소 시 행정청이 취소로 달성되는 공익과 당사자가 입을 불이익을 이익형량하지 않아도 되는 경우가 있나요?
| [[질의 참조]] |
| ◆ 행정기본법 제18조(위법 또는 부당한 처분의 취소) ② 행정청은 제1항에 따라 당사자에게 권리나 이익을 부여하는 처분을 취소하려는 경우에는 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 취소로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량(衡量)하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우 2. 당사자가 처분의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 |
| [[답변]] |
| ◆ 「행정기본법」 제18조를 근거로 행정청이 수익적 처분을 취소하려는 경우 신뢰보호의 원칙에 따라 공익과 당사자의 사익을 이익형량 해야 하나, 당사자에게 귀책사유가 있는 경우 해당 처분이 정당하다고 믿은 것에 대한 신뢰를 보호할 필요가 없으므로, 제2항 단서 규정에 따라 위와 같은 행정청의 이익형량의무가 배제됩니다. ◆ 처분의 하자가 당사자의 사실은폐, 사기 기타 부정한 방법에 의해 야기된 경우(예시, 소규모 환경영향평가 대상이 아닌 것처럼 보이도록 관련 계획서 및 서류를 작성 및 제출한 경우 등)에는 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 취소 가능성도 예상하고 있었다고 할 수 있으며, 처분의 위법성을 중대한 과실(예시, 동일 지역 내 동일 기준이 적용되는 유사한 건축설계 경험이 있는 당사자가 관련 법령등에 따른 기준 등을 간과한 채 건축설계를 한 경우 등)로 알지 못한 경우에도 그 위법성을 알았던 경우와 질적으로 다르지 않으므로, 위와 같은 경우에는 「행정기본법」 제18조제2항 각 호에 해당하여 당사자의 신뢰이익은 인정되지 않습니다. ◆ 참조 판례 • 대법원 2020. 7. 23., 선고, 2019두31839, 판결 -. (소규모 환경영향평가 실시 대상에 해당하지 않는 것처럼 건축계획서와 그 첨부서류를 작성ㆍ제출하여 건축허가를 받은 사안에서) 수익적 행정처분의 하자가 처분상대방의 사실은폐나 그 밖의 부정한 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 처분상대방은 행정처분에 의한 이익을 위법하게 취득하였음을 스스로 알아 취소가능성도 예상하고 있었다고 보아야 하므로, 그 자신이 행정처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론이고, 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권 일탈ㆍ남용에는 해당하지 않는다. • 대법원 2002. 11. 8., 선고, 2001두1512, 판결 -. 이 사건 대지에 상세계획지침에 의한 건축한계선의 제한이 있다는 사실에 관하여는 건축주나 그로부터 이 사건 건축물의 설계 등을 위임받은 건축사가 조금만 주의를 기울였다면 충분히 알 수 있었다고 보이므로 건축주나 건축사에게 이 사건 건축물의 신축 및 증축허가가 정당하다고 신뢰한 데에 귀책사유가 없다고 할 수 없으니, 행정청이 이 사건 건축물에 대한 신축 및 증축허가를 하여 주고, 그에 따라 상당한 정도로 공사가 진척된 이 사건 건축물에 대하여 상세계획지침에 규정된 건축한계선을 침범하였다는 이유로 위반부분의 철거를 명하였다 하더라도 이 사건 처분이 신뢰보호원칙에 반한다고 할 수 없다. |
(14). 민원인이 행정청에게 「행정기본법」 제18조 또는 제19조를 근거로 처분의 취소 또는 철회를 신청할 수 있나요?
| [[답변]] |
| ◆ 「행정기본법」 제18조 또는 제19조는 국민에게 처분의 취소 또는 철회에 대한 신청권을 직접 부여한 규정은 아닙니다. ◆ 「행정기본법」 제18조 또는 제19조는 별도의 법적 근거 없이도 행정청의 취소 또는 철회 권한을 인정하고 있는 기존 판례의 입장을 명문화한 규정으로, 처분의 상대방에게 행정청에 대한 처분의 취소 또는 철회 신청권을 별도로 부여하는 규정은 아닙니다. ◆ 따라서 처분의 상대방이 「행정기본법」 제18조 또는 제19조를 근거로 행정청에게 처분의 취소 또는 철회를 신청할 수는 없으나, 당사자는 행정청의 취소 또는 철회 여부와는 무관하게 처분의 취소 등을 요청할 수는 있습니다. ◆ 또한, 판례는 개별 사안에 따라서는 일정한 요건이 갖추어지면 당사자의 행정청에 대한 처분의 취소 또는 철회 신청권을 예외적으로 인정하기도 합니다. 그 구체적인 내용은 아래 판례를 참조하시기 바랍니다. ◆ 참조 판례 ① 당사자의 취소 또는 철회 신청권을 부정한 판례 • 대법원 2006. 6. 30., 선고, 2004두701, 판결 -. 산림법령에는 채석허가처분을 한 처분청이 산림을 복구한 자에 대하여 복구설계서승인 및 복구준공통보를 한 경우 그 취소신청과 관련하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 원래 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있지만, 그와 같이 직권취소를 할 수 있다는 사정만으로 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수는 없으므로 (생 략) • 대법원 1997. 9. 12., 선고, 96누6219, 판결 -. 도시계획법령이 토지형질변경행위허가의 변경신청 및 변경허가에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있을 뿐 아니라, 처분청이 처분 후에 원래의 처분을 그대로 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 별도의 법적 근거가 없어도 별개의 행정행위로 이를 철회・변경할 수 있지만 이는 그러한 철회・변경의 권한을 처분청에게 부여하는 데 그치는 것일 뿐 상대방 등에게 그 철회・변경을 요구할 신청권까지를 부여하는 것은 아니라 할 것이므로 (생 략) ② 당사자 등의 취소 또는 철회 신청권을 인정한 판례 • 대법원 2017. 3. 15., 선고, 2003두7590, 판결 -. 행정청이 행한 공사중지명령의 상대방은 그 명령 이후에 그 원인사유가 소멸하였음을 들어 행정청에게 공사중지명령의 철회를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 있다 할 것이고, 상대방으로부터 그 신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다고 할 것이며, 행정청이 상대방의 신청에 대하여 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있는 이상 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는지 여부는 소극적 처분에 대한 항고소송의 본안에서 판단하여야 할 사항이라고 할 것이다. • 서울고법 2005. 12. 21., 선고, 2005누4412, 판결 : 상고 -. 구체적인 공유수면매립면허에 의하여 매립사업이 진행되는 과정에서 환경 및 생태계 또는 경제성에 있어 예상하지 못한 변화가 발생하였다면, 처분청은 매립기본계획의 타당성을 검토하여야 함이 공유수면매립법의 취지에 부합하는 점, 공유수면매립면허에 의하여 환경영향평가 대상지역 안에 거주하는 주민이 수인할 수 없는 환경침해를 받거나 받을 우려가 있어 개별적ㆍ구체적 환경이익을 침해당하였다면, 그 이익 침해의 배제를 위하여 면허의 취소ㆍ변경 등을 요구할 위치에 있다고 봄이 상당한 점, 환경영향평가 대상지역 안에 있어 환경상의 이익을 침해당한 개인이 공유수면매립면허가 취소되거나 변경됨으로써 그 이익을 회복하거나 침해를 줄일 수 있다고 주장하면서 그 주장의 당부를 판단하여 주도록 요구하는 재판 청구에 대하여 소송요건 심리에서 이를 배척할 것이 아니라 그 본안에 나아가 판단함이 개인의 권리구제를 본질로 하는 사법국가 원리에도 부합하는 점 등을 종합하면, 환경영향평가 대상지역 안에 거주하는 주민에게는 공유수면매립면허의 처분청에게 공유수면매립법 제32조에서 정한 취소ㆍ변경 등의 사유가 있음을 내세워 면허의 취소ㆍ변경을 요구할 조리상의 신청권이 있다고 보아야 함이 상당하다. • 대법원 2017. 3. 15., 선고, 2014두41190, 판결 -. 건축주가 토지 소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 그 토지 위에 건축물을 건축하는 대물적(對物的) 성질의 건축허가를 받았다가 그 착공에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, 건축허가의 존재로 말미암아 토지에 대한 소유권 행사에 지장을 받을 수 있는 토지 소유자로서는 그 건축허가의 철회를 신청할 수 있다고 보아야 한다. |
(15). 완전히 자동화된 시스템에 의해 처리할 수 있는 처분과 공무원이 일부 개입해야 하는 처분이 혼재되어 있는 경우, 완전히 자동화된 시스템에 의해 처리할 수 있는 처분만 분리하여 「행정기본법」 제20조에 따른 자동적 처분으로 볼 수 있나요?
| [[질의 참조]] |
| ◆ 행정기본법 제20조(자동적 처분) 행정청은 법률로 정하는 바에 따라 완전히 자동화된 시스템(인공지능 기술을 적용한 시스템을 포함한다)으로 처분을 할 수 있다. 다만, 처분에 재량이 있는 경우는 그러하지 아니하다. |
| [[답변]] |
| ◆ 자동적 처분으로 볼 수 있습니다. ◆ 먼저, 「행정기본법」 제20조에서는 행정처분의 처음부터 끝까지 모든 단계를 공무원의 의사 개입 없이 완전히 자동화된 시스템으로 이루어질 수 있는 경우, 해당 시스템을 통한 처분 발령이 가능하다는 것을 규정하고 있습니다. 이에 따라, 중앙행정기관에서는 “법률”에 자동적 처분에 관한 규정을 두어 관련 제도를 도입할 수 있습니다. ◆ 또한, 실제 처분에 있어 완전히 자동화된 시스템에 의해 처리할 수 있는 처분과 특정 사유가 있는 경우 공무원이 일부 개입해야 하는 처분이 혼재된 경우도 있을 수 있는데, 위 처분들이 분리가 가능하다면, 완전히 자동화된 시스템에 의해 처리하는 처분만을 자동적 처분으로 볼 수 있습니다. ◆ 예를 들어, 현재 개정 중인 수입식품안전관리 특별법 일부개정법률안에서 새로 도입하고자 하는 '수입신고 전자심사 제도'는 접수부터 정형ㆍ반복적인 서류검사의 전 과정을 자동화하여 부적합하거나 보완사항이 없는 한 공무원의 의사 개입 없이 수입신고를 수리하고 확인증까지 전자시스템을 통해 자동 발급하는 제도로, 그에 관한 법률적 근거가 마련되면 자동적 처분의 하나로 볼 수 있습니다. |
(16). 「행정기본법」 제22조제2항을 근거로 제재처분을 면제할 수 있나요?
| [[질의 참조]] |
| ◆ 행정기본법 제22조(제재처분의 기준) ① 제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다. 이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다. ② 행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법 2. 위반행위의 결과 3. 위반행위의 횟수 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항 ◆ 행정기본법 시행령 제3조(제재처분의 기준) 법 제22조제2항제4호에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다. 1. 위반행위자의 귀책사유 유무와 그 정도 2. 위반행위자의 법 위반상태 시정ㆍ해소를 위한 노력 유무 |
| [[답변]] |
| ◆ 「행정기본법」 제22조제2항이 제재처분을 면제할 수 있는 직접적인 근거는 아닙니다. ◆ 「행정기본법」 제22조제2항은 제재처분의 가중 또는 감경 기준이 미비한 법령이 존재함을 고려하여 행정청이 재량이 있는 제재처분을 할 때에 그 수준(가중 또는 감경)을 정함에 있어 고려해야 할 일반적인 사항들을 규정한 것입니다. ◆ 따라서 해당 규정이 제재처분을 면제할 수 있는 직접적인 근거가 되지는 않으며, 면제 여부는 개별법에 제재처분을 면제할 근거규정이 있는지, 제재처분 규정의 내용ㆍ체계 등을 고려하여 판단해야 합니다. |
(17). 「행정기본법」 제23조의 제척기간이 적용되는 제재처분에는 무엇이 있나요?
| [[질의 참조]] |
| ◆ 행정기본법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 5. “제재처분”이란 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 말한다. 다만, 제30조제1항 각 호에 따른 행정상 강제는 제외한다. 제16조(결격사유) ① 자격이나 신분 등을 취득 또는 부여할 수 없거나 인가, 허가, 지정, 승인, 영업등록, 신고 수리 등(이하 “인허가”라 한다)을 필요로 하는 영업 또는 사업 등을 할 수 없는 사유(이하 이 조에서 “결격사유”라 한다)는 법률로 정한다. 제23조(제재처분의 제척기간) ① 행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분(인허가의 정지ㆍ취소ㆍ철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과를 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 할 수 없다. |
| [[답변]] |
| ◆ 「행정기본법」 제2조제5호는 “제재처분”을 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분(행정상 강제는 제외)이라 규정하고 있습니다. ◆ 그런데 같은 법 제23조제1항에서는 “제척기간 적용 대상 제재처분”으로, ① 인허가의 정지ㆍ취소ㆍ철회, ② 등록 말소, ③ 영업소 폐쇄, ④ 정지를 갈음하는 과징금 부과*에 한정하여 규정하고 있습니다. 따라서, 그 외의 제재처분(예컨대, 영업정지 갈음 과징금이 아닌 과징금)은 제척기간 규정이 적용되지 않습니다. * (참고) “정지”를 갈음하는 과징금 부과에 한함(③ 영업소 폐쇄를 수식하지 않음) ◆ 여기서 “인허가”의 의미는 인가, 허가, 지정, 승인, 영업등록, 신고 수리 등의 처분(「행정기본법」제16조 약칭 참고)을 말하나, 법 제16조에서 인허가를 자격이나 신분 등을 취득 또는 부여할 수 없는 경우와 구분하고 있는 점을 고려할 때, 개인의 신분, 자격 등과 관련된 허가 등의 처분은 법 제23조의 인허가에 포함되지 않는다고 보아야 하며, 특정 처분이 인허가에 해당하는지 여부는 개별 법률 및 조항의 구체적인 내용을 살펴볼 필요가 있습니다. ◆ 예를 들어, 일반적인 건축허가ㆍ건축물의 사용승인의 취소는 「행정기본법」 제23조의 제재처분에 해당할 것으로 보이나, 공사 중지, 건축물의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한 등의 조치는 이에 해당하지 않을 것으로 판단됩니다. ◆ 다만, 제척기간 적용대상 제재처분은 일정한 처분에 한정되어 있으나, 그에 해당하지 않는 제재처분은 「행정기본법」 제12조제2항의 실권의 원칙에 따라 장기간 권한을 행사하지 않았다면 제재처분이 제한될 수 있다는 점을 참고하시기 바랍니다. |
(18). 법령등의 위반행위가 있은 후 그 위반상태가 계속되는 경우에도, 「행정기본법」 제23조에 따른 제척기간이 진행되나요?
| [[질의 참조]] |
| ◆ 행정기본법 제23조(제재처분의 제척기간) ① 행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분(인허가의 정지ㆍ취소ㆍ철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과를 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 할 수 없다. |
| [[답변]] |
| ◆ 개별법에 특별한 규정이 없는 한 「행정기본법」 제23조의 제척기간은 진행되지 않습니다. ◆ 「행정기본법」 제23조제1항에서는 “법령등의 위반행위가 종료된 날”부터 5년이 지나면 그에 대한 제재처분을 할 수 없다고 규정하고 있는데, 여기서 법령등을 위반한 행위로 인해 그 위반상태가 계속되는 경우(예시, 건축허가를 받지 않은 불법건축물 등)에도 최초 법 위반 시점부터 제척기간이 진행되는 것인지 여부가 문제됩니다. ◆ 법령등의 위반행위가 있은 후 그 위반상태가 여전히 해소되지 않는 “계속적 위반행위”인 경우에는, 객관적인 법 위반상태가 여전히 계속되어 그 위법성이 해소될 필요가 있으므로, 개별법에 특별한 규정이 없는 한 「행정기본법」 제23조에 따른 제척기간이 진행되지 않는다고 보아야 합니다. ◆ 참고로 세법, 공정거래위원회 소관 법률 등 개별법에서 제척기간 규정을 별도로 두고 있어 「행정기본법」 제23조가 적용되지 않는 경우도 있습니다. 이처럼 「행정기본법」 제23조의 적용대상이 아닌 처분에 대해 제척기간을 둔 경우도 있고, 제척기간 기산점이 “위반행위가 종료된 날”이 아닌 경우도 있으므로, 법 적용 시 관련 규정을 면밀히 살필 필요가 있습니다. |
(19). 「행정기본법」 제23조(제재처분의 제척기간)와 개별법상 제척기간 규정과의 관계는 어떻게 되나요?
| [[질의 참조]] |
| ◆ 행정기본법 제23조(제재처분의 제척기간) ① 행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분(인허가의 정지ㆍ취소ㆍ철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과를 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 할 수 없다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인허가를 받거나 신고를 한 경우 2. 당사자가 인허가나 신고의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 3. 정당한 사유 없이 행정청의 조사ㆍ출입ㆍ검사를 기피ㆍ방해ㆍ거부하여 제척기간이 지난 경우 4. 제재처분을 하지 아니하면 국민의 안전ㆍ생명 또는 환경을 심각하게 해치거나 해칠 우려가 있는 경우 ③ 행정청은 제1항에도 불구하고 행정심판의 재결이나 법원의 판결에 따라 제재처분이 취소ㆍ철회된 경우에는 재결이나 판결이 확정된 날부터 1년(합의제행정기관은 2년)이 지나기 전까지는 그 취지에 따른 새로운 제재처분을 할 수 있다. ④ 다른 법률에서 제1항 및 제3항의 기간보다 짧거나 긴 기간을 규정하고 있으면 그 법률에서 정하는 바에 따른다. |
| [[답변]] |
◆ 개별법에 제재처분의 제척기간과 관련된 특별한 규정이 없으면 「행정기본법」 제23조에 따라 일정한 제재처분*에 대해서는 제척기간(5년)이 적용됩니다. * ① 인허가의 정지・취소・철회, ② 등록 말소, ③ 영업소 폐쇄, ④ 정지를 갈음하는 과징금 부과 ◆ 이와 달리, 개별법에 제척기간에 관한 특별한 규정이 있으면 개별법이 우선 적용되나, 개별법에서 규정하고 있지 않은 사항은 「행정기본법」 제23조가 보충적으로 적용됩니다. ◆ <참고> 개별법과 「행정기본법」 제23조의 적용 관계 ① 「행정기본법」 제23조가 적용되지 않는 경우  ② 「행정기본법」 제23조가 보충 적용되는 경우  |
(20). 「행정기본법」 제23조(제재처분의 제척기간)와 제12조제2항(실권의 원칙)의 관계는 어떻게 되나요?
| [[질의 참조]] |
| ◆ 행정기본법 제12조(신뢰보호의 원칙) ② 행정청은 권한 행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하여 국민이 그 권한이 행사되지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우에는 그 권한을 행사해서는 아니 된다. 다만, 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우는 예외로 한다. 제23조(제재처분의 제척기간) ① 행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분(인허가의 정지ㆍ취소ㆍ철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과를 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 할 수 없다. 부칙 제3조(제재처분의 제척기간에 관한 적용례) 제23조는 부칙 제1조 단서에 따른 시행일(2023. 3. 24.) 이후 발생하는 위반행위부터 적용한다. |
| [[답변]] |
| ◆ 「행정기본법」 제23조 및 부칙 제3조에 따라 일정한 위반행위의 경우 개별법에 특별한 규정이 없다면 행정청은 위반행위가 종료된 날부터 5년의 기간이 지나면 제재처분을 할 수 없습니다. ◆ 따라서 2023년 3월 24일 전에 이미 위반행위가 발생하였거나 제23조의 적용대상이 아닌 제재처분의 경우에는 제척기간이 적용되지 않습니다. ◆ 그러나 위 제척기간이 적용되지 않는 경우에도 「행정기본법」 제12조제2항에 따른 실권의 원칙이 적용될 수 있습니다. ◆ 실권의 원칙이란 행정청이 위반행위에 대한 제재처분을 할 수 있는 기회가 있었음에도 불구하고 장기간 그 권리를 행사하지 않아 국민이 그 권한이 행사되지 않을 것으로 신뢰할만한 정당한 사유가 있는 경우에는 행정청이 그 위법성을 이유로 권한을 행사할 수 없다는 것을 말하며, 모든 제재처분이 대상이 됩니다. ◆ 실권의 원칙이 적용되기 위한 요건은 ① 권한행사의 기회가 있을 것, ② 장기간 권한의 불행사가 있을 것, ③ 권한의 불행사에 대한 국민의 신뢰가 있을 것, ④ 공익이나 제3자의 이익을 현저히 해할 우려가 없을 것 등이 있으며, 위 요건이 충족된다면 법 제23조가 적용될 수 없더라도 실권의 원칙에 따라 행정청은 그 권한을 행사할 수 없습니다. ◆ 참조 판례 • 대법원 1987. 9. 8., 선고, 87누373, 판결 -. 택시운전사가 1983.4.5. 운전면허정지기간 중의 운전행위를 하다가 적발되어 형사처벌을 받았으나 행정청으로부터 아무런 행정조치가 없어 안심하고 계속 운전업무에 종사하고 있던중 행정청이 위 위반행위가 있은 이후에 장기간에 걸쳐 아무런 행정조치를 취하지 않은채 방치하고 있다가 3년여가 지난 1986.7.7에 와서 이를 이유로 행정제재를 하면서 가장 무거운 운전면허를 취소하는 행정처분을 하였다면 이는 행정청이 그간 별다른 행정조치가 없을 것이라고 믿은 신뢰의 이익과 그 법적안정성을 빼앗는 것이 되어 매우 가혹할 뿐만 아니라 비록 그 위반행위가 운전면허취소사유에 해당한다 할지라도 그와 같은 공익상의 목적만으로는 위 운전사가 입게 될 불이익에 견줄 바 못 된다 할 것이다. ◆ 최근 법원에서는 실권의 원칙 위반 등 행정청이 재량권을 적절하게 행사하였는지 여부를 판단함에 있어 시행 전인 「행정기본법」 제23조의 취지도 충분히 고려해야 한다고 판시한 바 있습니다. ◆ 참조 판례 • 서울행정법원 2021. 4. 27. 선고, 2020구합69649 판결 -. 이 사건 변론종결일 전인 2021. 3. 23. 시행된 행정기본법은 행정의 예측가능성을 높이고 국민의 법적 지위 안정을 도모하기 위하여 제23조에서 제재처분의 제척기간에 관하여 ‘법령 등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분(인허가의 정지ㆍ취소ㆍ철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과)을 할 수 없다’고 규정하고 있는바, 위 규정이 아직 시행 전이어서 이 사건에 직접 적용할 수 없지만 이러한 행정기본법 규정의 취지는 그 시행 전이라도 행정청이 재량권을 적절하게 행사하였는지 여부를 판단함에 있어서 충분히 고려되어야 한다. • 대전지방법원 2022. 4. 28. 선고, 2020구합106823 판결 2023. 3. 24.부터 시행되는 행정기본법 제23조 제1항은 ‘행정청은 법령 등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분을 할 수 없다’고 규정하고 있는바, 위 규정이 이 사건에 직접 적용되는 것은 아니지만, 행정의 예측가능성을 높이고 국민의 법적지위의 안정을 도모하려는 위 규정의 취지는 그 시행전이라도 행정청이 재량권을 적절하게 행사하였는지 여부를 판단함에 있어 충분히 고려되어야 한다. |
(21). 「행정기본법」 제23조에 따른 제척기간이 정지 또는 중단되는 경우는 없나요?
| [[답변]] |
| ◆ 「행정기본법」 제23조에 따른 제재처분의 제척기간 제도에는 적용 배제 사유를 규정한 것(제2항) 외에 제척기간의 정지나 중단에 관한 규정은 없습니다. 소멸시효와는 달리, 제척기간은 정지나 중단 제도가 없는 것이 특징입니다. ◆ 따라서 제척기간은 정지나 중단되지 않으므로, 원칙적으로 같은 조 제1항에 따라 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 행정청은 제재처분을 할 수 없습니다. ◆ ※ (참고) 「행정기본법」 제23조는 해당 규정의 시행일(2023. 3. 24.) 이후 발생하는 위반행위부터 적용됨을 유의하시기 바랍니다. ◆ 이에 따라, 행정청이 법령등의 위반행위를 뒤늦게 인지하여 제척기간(5년)이 만료되기 직전에 그에 관한 제재처분 절차(사전통지 및 의견청취 등)를 거치는 도중 5년이 지나서 제재처분을 할 수 없게 되는 상황이 발생할 수 있는 점을 유의하시기 바랍니다. 법제처는 위와 같은 문제를 개선하기 위해 관련 사항을 개선ㆍ보완하는 방안을 모색하고 있습니다. |
/끝/.
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