(행정기본법) - 공법상계약/과징금/강제 등 관련 질의회시

공법상계약/과징금/강제 등 관련 질의회시

[목차]

(1). 공법상 계약이 「행정기본법」에 명문화되면서 처분성이 인정되는 건가요?

 

(2). 공법상 계약과 사법상 계약은 어떻게 구분하나요?

 

(3). 과징금 부과 근거가 있는 개별 법률에 가산금, 강제징수에 관한 규정을 반드시 두어야 하나요?

 

(4). 개별법에 특별한 규정이 없다면 「행정기본법」 제29조에 따라 행정청은 과징금의 납부기한 연기 또는 분할 납부를 하게 할 수 있나요?

 

(5). 「행정기본법」에 과징금 납부기한 연기 또는 분할 납부에 관한 통일적인 지침이나 기준이 있나요?

 

(6). 「행정기본법 시행령」 제7조제1항의 신청기한을 도과하여 납부기한 연기 등을 신청한 경우 행정청은 반드시 이를 반려해야 하나요?

 

(7). 납부기한을 이미 도과한 과징금에 대해서도 행정청은 「행정기본법」 제29조에 근거하여 납부기한 연기 등을 할 수 있나요?

 

(8). 「행정기본법 시행령」 제7조제4항에 따른 과징금 납부기한 연기 등에 관한 세부사항을 별도로 정하고 있지 않은 경우에도 행정청은 납부기한 연기 등을 할 수 있나요?

 

(9). 「행정기본법」 제30조가 행정상 강제의 직접적인 법적 근거가 되나요?

 

(10). 「행정기본법」 제31조제6항을 근거로, 지방자치단체가 아닌 중앙행정기관도 미납된 이행강제금을 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수할 수 있나요?

 

(11). 직접강제와 즉시강제는 어떻게 구분해야 하며, 개별법상 직접강제와 즉시강제의 구별이 모호하거나 뒤섞여 있는 경우에는 어떻게 해야 하나요?

 

(12). 앞으로 개별 법률에 수리를 요하는 신고임을 명시적으로 규정하고 있다면, 해당 신고는 「행정기본법」 제34조에 따른 “수리를 요하는 신고”로 보면 되나요?

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(1). 공법상 계약이 「행정기본법」에 명문화되면서 처분성이 인정되는 건가요?

[[질의 참조]]

◆ 행정기본법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 4. “처분”이란 행정청이 구체적 사실에 관하여 행하는 법 집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.  제27조(공법상 계약의 체결) ① 행정청은 법령등을 위반하지 아니하는 범위에서 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 공법상 법률관계에 관한 계약(이하 “공법상 계약”이라 한다)을 체결할 수 있다. 이 경우 계약의 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다. ② 행정청은 공법상 계약의 상대방을 선정하고 계약 내용을 정할 때 공법상 계약의 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여야 한다.

 

[[답변]]

◆ 「행정기본법」 제27조는 원칙적으로 공법상 계약의 성립 가능성과 인정 범위를 명문화하고 있는 조항으로, 공법상 계약의 처분성 여부와는 무관합니다.  ◆ 「행정기본법」 제27조에 따른 공법상 계약은 행정청이 계약관계의 일방 당사자로서 계약 상대방과 대등한 지위에서 공법적 효과의 발생을 목적으로 체결하는 계약입니다.  ◆ 공법적 효과를 발생시킨다는 점에서 처분과 공통점이 있으나, 일반적으로 처분은 행정청이 우월한 지위에서 일방적 의사결정에 따라 행해지는 단독행위라는 점에서 공법상 계약과 구분됩니다. ◆ 다시 말해, 공법상 계약은 처분과 달리 「행정기본법」 제15조에 따른 공정력(구성요건적 효력)이 인정되지 않으며, 소송의 종류, 재판관할 등에 있어서도 차이가 있습니다. <참고> 공법상 계약과 행정처분 비교 -. 다만, 공법상 계약과 처분을 단순히 의사표시의 방법에 따라 구분할 수는 없으며, 관계 법령의 구체적인 규정 등*을 고려하여 개별적으로 판단해야 함을 유의하시기 바랍니다.  *행정청의 일방적인 법률관계 종료행위가 법령 또는 계약에 근거한 것인지, 계약 해지에 의해 발생하는 법 효과(원상회복의무)의 이행을 강제하기 위해 관계 법령에 출연금의 환수, 장래의 사업참여 제한, 이행강제금, 과태료 등의 행정상 강제수단이 규정되어 있는지 등 ◆ 참조 판례 • 대법원 2015. 8. 27., 선고, 2015두41449, 판결 -. 행정청이 자신과 상대방 사이의 법률관계를 일방적인 의사표시로 종료시켰다고 하더라도 곧바로 의사표시가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고, 관계 법령이 상대방의 법률관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는지에 따라 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 아니면 공법상 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시인지를 개별적으로 판단하여야 한다.

 

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(2). 공법상 계약과 사법상 계약은 어떻게 구분하나요?

 

[[답변]]

◆ 공법상 계약은 공법적 효과 발생을 목적으로 하는 공법행위인 점에서 사법상 계약과 구분되며, 소송의 종류, 재판관할 등에 있어서도 차이가 있습니다.  ◆ <참고> 공법상 계약과 사법상 계약 비교 ◆ 다만, 실무적으로 계약이 공법적 효과 발생을 목적으로 하는 것인지를 판단하는 것은 쉽지 않으므로, 기존 판례를 참고하여 판단해야 합니다.  ◆ 판례는 공법상 계약임을 판단하는 요소로서 ① '계약' 자체에 사법상 계약과 다른 특별한 규정이 있는 경우(예: 협약 변경에 행정청 승인 필요 등), ② 계약에 적용되는 '법령'에 공법적 성격이 존재하는 경우, ③ 계약 및 법령이 행정사무의 수행과 관련된 공익적 성격을 담고 있는지 여부 등을 두고 있습니다. ◆ 참조 판례 ① 공법상 계약으로 본 판례 • 대법원 2014. 4. 24., 선고, 2013두6244, 판결 -. 구 지방공무원법의 위임에 따른 구 지방계약직공무원 규정 등 관련 법령의 규정에 비추어 보면, 지방계약직공무원인 이 사건 옴부즈만 채용행위는 공법상 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 공법상 계약에 해당한다. • 대법원 2001. 12. 11., 선고, 2001두7794, 판결 -. 단원의 위촉기간이 정하여져 있고 재위촉이 보장되지 아니하며, 단원에 대하여는 지방공무원의 보수에 관한 규정을 준용하는 이외에는 지방공무원법 기타 관계 법령상의 지방공무원의 자격, 임용, 복무, 신분보장, 권익의 보장, 징계 기타 불이익처분에 대한 행정심판 등의 불복절차에 관한 규정이 준용되지도 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 광주광역시문화예술회관장의 단원 위촉은 광주광역시문화예술회관장이 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 공법상의 근무관계의 설정을 목적으로 하여 광주광역시와 단원이 되고자 하는 자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약에 해당한다고 보아야 할 것임 ② 사법상 계약으로 본 판례 • 대법원 2001. 12. 11., 선고, 2001다33604, 판결 지방재정법에 의하여 준용되는 국가계약법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다 할 것이다. • 대법원 2019. 10. 17., 선고, 2018두60588, 판결 (지방자치단체가 자원회수시설과 부대시설의 운영ㆍ유지관리 등을 위탁할 민간사업자로 선정하고 乙회사와 위 시설에 관한 위ㆍ수탁 운영에 관해 협약을 체결한 사안에서) 위 협약은 지방자치단체가 사인인 회사 등에 위 시설의 운영을 위탁하고 그 위탁운영비용을 지급하는 것을 내용으로 하는 용역계약으로서 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결한 사법상 계약에 해당함

 

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(3). 과징금 부과 근거가 있는 개별 법률에 가산금, 강제징수에 관한 규정을 반드시 두어야 하나요?

[[질의 참조]]

◆ 행정기본법 제28조(과징금의 기준) ① 행정청은 법령등에 따른 의무를 위반한 자에 대하여 법률로 정하는 바에 따라 그 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과할 수 있다. ② 과징금의 근거가 되는 법률에는 과징금에 관한 다음 각 호의 사항을 명확하게 규정하여야 한다. 1. 부과ㆍ징수 주체 2. 부과 사유 3. 상한액 4. 가산금을 징수하려는 경우 그 사항 5. 과징금 또는 가산금 체납 시 강제징수를 하려는 경우 그 사항

 

[[답변]]

◆ 「행정기본법」 제28조제2항에서는 가산금 징수 또는 체납 시 강제징수를 하려는 경우에 그에 관한 사항을 “법률”에 명확하게 규정하도록 하고 있는바, 과징금 법률 소관 중앙행정 기관에서는 과징금 규정에 가산금 또는 강제징수 규정이 필요한지를 검토하여, 필요한 경우 그에 관한 사항을 “법률”에 명확히 규정해야 합니다. ◆ 특히 개별 법률에서 「국세징수법」에 따른 징수절차를 따른다는 규정 또는 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다는 규정만으로는, 과징금에 대해 가산금을 부과할 수 있는 법적 근거가 될 수 없으므로, 가산금 부과가 필요한 경우에는 그에 관한 규정을 개별 법률에 따로 두어야 합니다. ※ 2020년부터 「국세징수법」에 따른 가산금제도는 폐지되었으며, 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에는 가산금에 관한 규정이 없음. ◆ <참고> 과징금 및 가산금 체납 시 강제징수 규정에 관한 법령입안ㆍ심사기준 ▶ 법령 입안ㆍ심사 기준 (2021, p.252) “개별 법률에서 행정상 강제징수에 관한 규정을 두려는 경우, 징수주체가 국가기관인 경우에는 “국세강제징수의 예에 따라 징수한다”로 하고, 지방자치단체의 장인 경우에는 원칙적으로 “「지방행정 제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다”로 하되, 같은 법에 따른 강력한 수단(과세 자료의 이용, 대금지급정지, 관허사업제한, 명단공표)이 없어도 되는 경우에는 해당 규정의 적용을 배제하거나 “지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다”로 한다.” ◆ 참조 입법례 ▶ 가산금 규정 모범 입법례 · 「의료기기법」 제38조의2(위해 의료기기 제조 등에 대한 과징금 부과 등) ① 식품의약품안전처장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여 제36조제1항에 따라 허가ㆍ인증ㆍ신고 수리의 취소처분, 품목류 또는 품목의 제조ㆍ수입ㆍ판매 금지처분, 영업소의 폐쇄명령, 3개월 이상의 업무 전부정지명령 또는 6개월 이상의 업무 일부정지명령을 받은 의료기기 제조업자 또는 수입업자에 대하여 해당 품목의 판매금액의 2배 이하 의 범위에서 과징금을 부과할 수 있다. 1. ∼ 4. (생 략) ②ㆍ③ (생 략) ④ 식품의약품안전처장은 제1항에 따른 과징금을 내야 할 자가 납부기한까지 내지 아니하면 납부기한의 다음 날부터 체납된 과징금에 대하여 연 100분의 3에 해당하는 가산금을 징수한다. ⑤ㆍ⑥ (생 략)

 

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(4). 개별법에 특별한 규정이 없다면 「행정기본법」 제29조에 따라 행정청은 과징금의 납부기한 연기 또는 분할 납부를 하게 할 수 있나요?

[[질의 참조]]

◆ 행정기본법 제29조(과징금의 납부기한 연기 및 분할 납부) 과징금은 한꺼번에 납부하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 행정청은 과징금을 부과받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 과징금 전액을 한꺼번에 내기 어렵다고 인정될 때에는 그 납부기한을 연기하거나 분할 납부하게 할 수 있으며, 이 경우 필요하다고 인정하면 담보를 제공하게 할 수 있다. 1. 재해 등으로 재산에 현저한 손실을 입은 경우 2. 사업 여건의 악화로 사업이 중대한 위기에 처한 경우 3. 과징금을 한꺼번에 내면 자금 사정에 현저한 어려움이 예상되는 경우 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우 ◆ 행정기본법 시행령 제7조(과징금의 납부기한 연기 및 분할 납부) ② 법 제29조제4호에서 “대통령령으로 정하는 사유”란 같은 조 제1호부터 제3호까지에 준하는 것으로서 과징금 납부기한의 연기나 과징금의 분할 납부가 필요하다고 행정청이 인정하는 사유를 말한다.

 

[[답변]]

◆ 「행정기본법」 제29조에 근거하여 과징금의 납부기한 연기와 분할 납부가 가능합니다. ◆ 과징금 부과 규정을 두고 있는 개별법에서 과징금의 납부기한을 연기하거나 분할납부에 관한 규정을 두고 있으면 그에 따르면 됩니다. 그에 관한 규정이 개별법에 없다면, 행정청은 「행정기본법」 제29조에 따라 같은 조 각 호에 해당하는 사유가 인정되면 예외적으로 과징금의 납부기한 연기 또는 분할 납부를 하게 할 수 있습니다. ◆ 개별법에 납부기한 연기 또는 분할 납부에 관하여 특별한 규정이 있으면 개별법이 우선 적용되나, 개별법에서 규정하고 있지 않은 사항은 「행정기본법」제29조가 보충적으로 적용됩니다. ◆ <참고> 개별법과 「행정기본법」 제29조의 적용 관계 ① 「행정기본법」 제29조가 적용되지 않는 경우 ② 「행정기본법」 제29조가 보충 적용되는 경우

 

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(5). 「행정기본법」에 과징금 납부기한 연기 또는 분할 납부에 관한 통일적인 지침이나 기준이 있나요?

[[질의 참조]]

◆ 행정기본법 시행령 제7조(과징금의 납부기한 연기 및 분할 납부) ④ 과징금 납부기한 연기의 기간, 분할 납부의 횟수ㆍ간격 등 세부 사항은 대통령령, 총리령, 부령 또는 훈령ㆍ예규ㆍ고시 등 행정규칙으로 정한다.  ◆ 처분에 대한 이의신청 및 재심사 등에 관한 서식 제2조(과징금 납부기한 연기 및 분할 납부 신청 서식) 「행정기본법 시행령」(이하 "영"이라 한다) 제7조제1항에 따른 과징금 납부기한 연기 및 분할 납부 신청서는 별지 제1호서식과 같다.

 

[[답변]]

◆ 「행정기본법」에는 개별법상 과징금의 분할 납부 등에 관한 세부사항을 직접 규정하고 있지는 않습니다. ◆ 개별법에서 규정하고 있는 각각의 과징금의 금액, 법 수범자의 책임의 크기 등이 다른 점을 고려할 때, 「행정기본법」에서 개별법상 모든 과징금에 대하여 납부기한 연기의 기간, 분할 납부의 횟수ㆍ간격, 과징금 납부 의무자가 제공해야 하는 담보물 등에 관한 사항을 일률적으로 규정하기 어렵기 때문입니다. ◆ 이에, 「행정기본법 시행령」 제7조제4항에서는 행정청이 과징금의 납부기한 연기 등을 하려는 경우 그 납부기한 연기 또는 분할 납부에 관한 세부사항을 “대통령령, 총리령, 부령 또는 훈령ㆍ예규ㆍ고시 등 행정규칙”으로 정할 수 있도록 하고 있는바, 개별 법령에서 그에 관한 세부사항을 마련하고 있지 않아 이를 시급히 마련할 필요가 있는 경우에는 법령 소관부처는 적어도 행정규칙으로라도 그에 관한 기준을 마련하여 지방자치단체 등에 제공할 필요가 있습니다. ◆ 참고로 과징금 납부기한 연기 또는 분할 납부 신청에 관한 공통서식은 「처분에 대한 이의신청 및 재심사 등에 관한 서식」(법제처고시 제2022-128호)에서 제공하고 있는 점을 참고하시기 바랍니다.

 

 

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(6). 「행정기본법 시행령」 제7조제1항의 신청기한을 도과하여 납부기한 연기 등을 신청한 경우 행정청은 반드시 이를 반려해야 하나요?

[[질의 참조]]

◆ 행정기본법 제7조(과징금의 납부기한 연기 및 분할 납부) ① 과징금 납부 의무자는 법 제29조 각 호 외의 부분 단서에 따라 과징금 납부기한을 연기하거나 과징금을 분할 납부하려는 경우에는 납부기한 10일 전까지 과징금 납부기한의 연기나 과징금의 분할 납부를 신청하는 문서에 같은 조 각 호의 사유를 증명하는 서류를 첨부하여 행정청에 신청해야 한다.

 

[[답변]]

◆ 「행정기본법」 제29조에서 과징금의 납부기한 연기 또는 분할 납부를 하게 할 것인지는 행정청의 재량이므로, 같은 법 시행령 제7조제1항에서 과징금 납부기한 연기 또는 분할 납부 신청기한을 납부기한 10일 전까지로 규정하고 있기는 하나, 이 규정을 강행규정으로 보기는 어렵습니다. ◆ 따라서 과징금 납부 의무자가 납부기한 10일 전까지 납부기한 연기 등의 신청을 하지 못하였더라도, 행정청은 「행정기본법」 제29조 각 호에 해당하는 사유가 있다면 여러 사정을 고려하여 과징금의 납부기한을 연기하거나 분할 납부를 하게 할 수 있을 것입니다.

 

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(7). 납부기한을 이미 도과한 과징금에 대해서도 행정청은 「행정기본법」 제29조에 근거하여 납부기한 연기 등을 할 수 있나요?

[[질의 참조]]

◆ 행정기본법 제29조(과징금의 납부기한 연기 및 분할 납부) 과징금은 한꺼번에 납부하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 행정청은 과징금을 부과받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 과징금 전액을 한꺼번에 내기 어렵다고 인정될 때에는 그 납부기한을 연기하거나 분할 납부하게 할 수 있으며, 이 경우 필요하다고 인정하면 담보를 제공하게 할 수 있다. 1. 재해 등으로 재산에 현저한 손실을 입은 경우 2. 사업 여건의 악화로 사업이 중대한 위기에 처한 경우 3. 과징금을 한꺼번에 내면 자금 사정에 현저한 어려움이 예상되는 경우 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우 ◆ 행정기본법 시행령 제7조(과징금의 납부기한 연기 및 분할 납부) ① 과징금 납부 의무자는 법 제29조 각 호 외의 부분 단서에 따라 과징금 납부기한을 연기하거나 과징금을 분할 납부하려는 경우에는 납부기한 10일 전까지 과징금 납부기한의 연기나 과징금의 분할 납부를 신청하는 문서에 같은 조 각 호의 사유를 증명하는 서류를 첨부하여 행정청에 신청해야 한다.  ③ 행정청은 법 제29조 각 호 외의 부분 단서에 따라 과징금 납부기한이 연기되거나 과징금의 분할 납부가 허용된 과징금 납부 의무자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 즉시 과징금을 한꺼번에 징수할 수 있다. 1. 분할 납부하기로 한 과징금을 그 납부기한까지 내지 않은 경우 2. 담보 제공 요구에 따르지 않거나 제공된 담보의 가치를 훼손하는 행위를 한 경우 3. 강제집행, 경매의 개시, 파산선고, 법인의 해산, 국세 또는 지방세 강제징수 등의 사유로 과징금의 전부 또는 나머지를 징수할 수 없다고 인정되는 경우  4. 법 제29조 각 호의 사유가 해소되어 과징금을 한꺼번에 납부할 수 있다고 인정되는 경우 5. 그 밖에 제1호부터 제4호까지에 준하는 사유가 있는 경우

 

[[답변]]

◆ 「행정기본법」에서 체납된 과징금에 대한 납부기한 연기 또는 분할 납부를 명시적으로 금지하는 규정은 없으나, 납부기한 연기 등을 허용할지 여부는 신중히 검토해야 할 사항으로 판단됩니다.  ◆ 이는 「행정기본법」 제29조 및 같은 법 시행령 제7조제1항에서 일정한 사유가 있는 경우 ‘예외적으로’ 납부기한이 도래하기 전에 납부기한 연기나 분할 납부를 신청하여 ‘미리’ 납부기한을 조정하도록 하고 있고, 분할 납부를 허용했더라도 그 납부기한까지 내지 않고 체납하면 다시 과징금을 한꺼번에 징수하도록 규정하고 있는 점 등을 고려할 때, 행정의 효성을 확보하기 위한 차원에서 체납된 과징금에 대한 납부기한 연기 등을 허용하는 것은 바람직하지 않기 때문입니다. ◆ 또한, 보통 개별법에서 위반행위에 대한 제재로서 부과하는 과징금 처분의 실효성을 확보하기 위해 납부기한이 지나면 가산금을 부과하거나 강제징수를 하도록 하고 있어 납부기한 연기를 하게 되면 납부기한이 경과한 것을 전제로 하는 가산금 또는 강제징수 규정들과 충돌할 소지가 있는 점 등도 고려할 필요가 있습니다.

 

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(8). 「행정기본법 시행령」 제7조제4항에 따른 과징금 납부기한 연기 등에 관한 세부사항을 별도로 정하고 있지 않은 경우에도 행정청은 납부기한 연기 등을 할 수 있나요?

 

[[답변]]

◆ 최근 개정(‘22. 5. 24.)된 「행정기본법 시행령」 제7조제4항에서 과징금 납부기한 연기의 기간, 분할 납부의 횟수ㆍ간격 등 세부 사항을 하위법령 또는 행정규칙으로 정할 수 있도록 근거가 마련되었으나, 아직 과징금 법률 소관 중앙행정기관에서 그에 관한 통일적인 지침이나 기준을 마련하지 않았을 수 있습니다.  ◆ 그러한 납부기한 연기나 분할 납부에 관한 세부기준이 마련되지 않았다고 하여, 개별법이나 「행정기본법」 제29조에 근거하여 과징금의 납부기한 연기나 분할 납부 결정이 제한을 받는 것은 아닙니다. 즉 과징금 법률 소관 중앙행정기관에서 그에 관한 지침이나 기준이 법령이나 행정규칙에 없더라도, 행정청은 개별법과 「행정기본법」 제29조에 근거하여 과징금의 납부기한 연기 등을 할 수 있습니다. ◆ 다만, 통일적인 지침이나 기준이 없으면 그 납부연기와 분할 납부에 관한 세부기준이 동일하게 적용되지 않는 문제가 발생(특히 처분청이 지방자치단체인 경우 분할 납부 허용 횟수, 연기 기간 등이 지역에 따라 달라질 수 있음)할 수 있는 점에 유의해야 합니다.

 

 

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(9). 「행정기본법」 제30조가 행정상 강제의 직접적인 법적 근거가 되나요?

[[질의 참조]]

◆ 행정기본법 제30조(행정상 강제) ① 행정청은 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 법률로 정하는 바에 따라 필요한 최소한의 범위에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치를 할 수 있다.  1. 행정대집행: 의무자가 행정상 의무(법령등에서 직접 부과하거나 행정청이 법령등에 따라 부과한 의무를 말한다. 이하 이 절에서 같다)로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무를 이행하지 아니하는 경우 법률로 정하는 다른 수단으로는 그 이행을 확보하기 곤란하고 그 불이행을 방치하면 공익을 크게 해칠 것으로 인정될 때에 행정청이 의무자가 하여야 할 행위를 스스로 하거나 제3자에게 하게 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것  2. 이행강제금의 부과: 의무자가 행정상 의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 적절한 이행기간을 부여하고, 그 기한까지 행정상 의무를 이행하지 아니하면 금전급부의무를 부과하는 것  3. 직접강제: 의무자가 행정상 의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 의무자의 신체나 재산에 실력을 행사하여 그 행정상 의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 것  4. 강제징수: 의무자가 행정상 의무 중 금전급부의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 의무자의 재산에 실력을 행사하여 그 행정상 의무가 실현된 것과 같은 상태를 실현하는 것  5. 즉시강제: 현재의 급박한 행정상의 장해를 제거하기 위한 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에 행정청이 곧바로 국민의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 행정목적을 달성하는 것  가. 행정청이 미리 행정상 의무 이행을 명할 시간적 여유가 없는 경우 나. 그 성질상 행정상 의무의 이행을 명하는 것만으로는 행정목적 달성이 곤란한 경우 ② 행정상 강제 조치에 관하여 이 법에서 정한 사항 외에 필요한 사항은 따로 법률로 정한다. ③ 형사(刑事), 행형(行刑) 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항이나 외국인의 출입국ㆍ난민인정ㆍ귀화ㆍ국적회복에 관한 사항에 관하여는 이 절을 적용하지 아니한다.

 

[[답변]]

◆ 「행정기본법」 제30조가 행정상 강제의 직접적인 법적 근거가 되지는 않습니다. ◆ 「행정기본법」 제30조는 개별 법률에 산재되어 있는 행정상 강제의 통일적인 규율을 위해 행정상 강제의 유형과 그 개념을 정의하고, 행정상 강제를 위해서는 개별 법률의 근거가 필요하다는 점과 행정상 강제의 기본 원칙을 명시한 사항입니다. 따라서 행정청이 행정상 강제를 하기 위해서는 개별 ‘법률’에 그 근거 규정을 별도로 두어야 합니다.

 

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(10). 「행정기본법」 제31조제6항을 근거로, 지방자치단체가 아닌 중앙행정기관도 미납된 이행강제금을 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수할 수 있나요?

[[질의 참조]]

◆ 행정기본법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. “행정청”이란 다음 각 목의 자를 말한다. 가. 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관 나. 그 밖에 법령등에 따라 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 권한을 가지고 있거나 그 권한을 위임 또는 위탁받은 공공단체 또는 그 기관이나 사인(私人)    제31조(이행강제금의 부과) ⑥ 행정청은 이행강제금을 부과받은 자가 납부기한까지 이행강제금을 내지 아니하면 국세강제징수의 예 또는 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다.

 

[[답변]]

◆ 지방자치단체가 아닌 중앙행정기관은 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 미납된 이행강제금을 징수할 수 없습니다.  ◆ 「행정기본법」 제31조제6항에서 행정청이 미납된 이행강제금을 국세강제징수의 예 또는 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수할 수 있도록 규정한 것은, 「행정기본법」상 행정청의 정의에 지방자치단체도 포함되기 때문입니다. 따라서 이행강제금을 규정한 개별법에 체납시 강제징수에 관한 특별한 규정이 없다면, 「행정기본법」 제31조제6항에 따라 중앙행정기관의 장은 체납된 이행강제금을 국세강제징수의 예에 따라, 지방자치단체의 장은 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수할 수 있습니다. ◆ 참고로, 법령에 따라 과징금 부과 또는 그 강제징수에 관한 중앙행정기관의 장의 권한이 지방자치단체의 장에게 위임된 경우, 체납된 과징금의 강제징수는 행정청인 지방자치단체의 장이 해야 하며, 원권한자인 중앙행정기관의 장이 「행정기본법」 제31조제6항에 근거하여 별도로 동일한 과징금에 대해 강제징수를 할 수는 없습니다.

 

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(11). 직접강제와 즉시강제는 어떻게 구분해야 하며, 개별법상 직접강제와 즉시강제의 구별이 모호하거나 뒤섞여 있는 경우에는 어떻게 해야 하나요?

[[질의 참조]]

◆ 행정기본법 제30조(행정상 강제) ① 행정청은 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 법률로 정하는 바에 따라 필요한 최소한의 범위에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치를 할 수 있다.  1.ㆍ2. (생 략) 3. 직접강제: 의무자가 행정상 의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 의무자의 신체나 재산에 실력을 행사하여 그 행정상 의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 것  4. (생 략) 5. 즉시강제: 현재의 급박한 행정상의 장해를 제거하기 위한 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에 행정청이 곧바로 국민의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 행정목적을 달성하는 것  가. 행정청이 미리 행정상 의무 이행을 명할 시간적 여유가 없는 경우 나. 그 성질상 행정상 의무의 이행을 명하는 것만으로는 행정목적 달성이 곤란한 경우 제32조(직접강제) ① 직접강제는 행정대집행이나 이행강제금 부과의 방법으로는 행정상 의무 이행을 확보할 수 없거나 그 실현이 불가능한 경우에 실시하여야 한다.  ② 직접강제를 실시하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자임을 표시하는 증표를 보여 주어야 한다. ③ 직접강제의 계고 및 통지에 관하여는 제31조제3항 및 제4항을 준용한다. 제33조(즉시강제) ① 즉시강제는 다른 수단으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용되며, 이 경우에도 최소한으로만 실시하여야 한다.  ② 즉시강제를 실시하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자임을 표시하는 증표를 보여 주어야 하며, 즉시강제의 이유와 내용을 고지하여야 한다.

 

[[답변]]

◆ 「행정기본법」 제30조(행정상 강제)에서는 직접강제(법 제32조)와 즉시강제(법 제33조)를 행정상 의무를 전제로 하는지 여부로 구분하여 규정하고 있는데, 그 절차에 관하여는 집행책임자가 증표를 제시해야 하는 점은 동일하나, 직접강제는 계고 및 통지 절차를 거치도록 하고 있는 반면, 즉시강제는 이유와 내용의 고지 절차를 거치도록 하고 있는 점에서 차이가 있습니다. ◆ 따라서 개별법에 규정된 일정한 행정상 강제 조치가 직접강제인지 또는 즉시강제인지 구분하여 「행정기본법」 적용관계를 명확히 할 필요가 있는데, 실무적으로 관련 개별법 규정의 법적 성격이 직접강제인지 또는 즉시강제인지 모호하거나 애매한 경우가 있을 수도 있습니다.  ◆ 이러한 경우에는 두 제도의 절차가 다른 점에서 개별법상 강제 조치가 직접강제인지 또는 즉시강제인지를 면밀히 파악하여 법 집행을 할 필요가 있습니다.  ◆ 또한 개별법 소관 부처에서는 현행 개별법에 따라 그 법적 성격이 명확하지 않은 문제가 있다고 판단된다면 개별법 정비를 통해서 그 성격이 명확하게 드러나도록 할 필요가 있습니다. <참고> 직접강제 및 즉시강제 입법례 ◆ 참조 법령해석례 및 판례 ① 직접강제 • 법제처 15-0621 「식품위생법」 제79조제1항에 따른 폐쇄조치는 의무자가 의무를 이행하지 않는 경우에 직접적으로 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 가함으로써 행정상 필요한 상태를 실현하는 작용으로서 행정의 실효성 확보수단 중 이른바 “직접강제”에 해당한다고 할 것입니다. 그런데, 이러한 직접강제는 그 성격상 개인의 자유나 권리에 대한 침해적인 성격이 매우 강하여 최후의 수단으로서만 제한적으로 사용가능하고, 「식품위생법」 제79조제4항에서도 제1항에 따른 조치는 그 영업을 할 수 없게 하는 데 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다고 규정하여 폐쇄조치의 실행 범위를 엄격하게 제한하고 있으며, 현행 법령상으로도 「출입국관리법」 제68조의 강제출국, 「공중위생관리법」 제11조의 영업소나 제조업소의 폐쇄조치 등 소수의 개별법령에서만 예외적으로 인정되고 있는바, 이와 같은 폐쇄조치의 침익적 성격과 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다는 법령해석의 원칙에 비추어 볼 때(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조), 「식품위생법」 제79조제1항에 따른 폐쇄조치는 원칙적으로 그 문언에 따라 제한적으로 해석하여야 하고, 비록 어떠한 영업소가 「식품위생법」 제79조제1항 각 호 외의 사유에 해당한다고 하더라도 제반사정에 대한 고려 없이 반드시 해당 영업소에 대한 폐쇄조치를 해야 한다고 단정하기는 어렵다고 할 것입니다. ② 즉시강제 • 대법원 2021. 10. 14., 선고, 2018도2993, 판결 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항은 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명ㆍ신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”라고 정하고 있다. 위 조항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제, 즉 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거하여야 할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 않고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다.

 

 

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(12). 앞으로 개별 법률에 수리를 요하는 신고임을 명시적으로 규정하고 있다면, 해당 신고는 「행정기본법」 제34조에 따른 “수리를 요하는 신고”로 보면 되나요?

[[질의 참조]]

◆ 행정기본법 제34조(수리 여부에 따른 신고의 효력) 법령등으로 정하는 바에 따라 행정청에 일정한 사항을 통지하여야 하는 신고로서 법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시되어 있는 경우(행정기관의 내부 업무 처리 절차로서 수리를 규정한 경우는 제외한다)에는 행정청이 수리하여야 효력이 발생한다.

 

[[답변]]

◆ 법제처가 추진한 “신고제 합리화” 사업 및 「행정기본법」 제34조의 신설에 따라, 법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시되어 있는 경우에는 원칙적으로 “수리를 요하는 신고”로 볼 수 있습니다. 다만, 법 문언에 “수리”를 규정하고 있다 하더라도 해당 신고의 법적 성격이 행정기관의 내부 업무처리 절차에 불과한 경우로 인정되는 경우*에는 “자기 완결적 신고”에 해당할 여지도 있습니다. * 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제21조(출생ㆍ사망의 동 경유 신고 등) ◆ 법제처에서는 2016년도부터 “신고제 합리화” 사업을 통해 현행 법률에 규정된 신고 제도가 “수리를 요하는 신고”라면 해당 신고의 근거 법률에 신고 수리규정 또는 수리 간주규정을 두도록 관련 법률을 다수 정비한 바 있으나, 위 사업을 통해 정비되지 않은 개별 법률의 경우에는 특히 그 문언만으로 해당 신고 제도가 “수리를 요하는 신고”인지 또는 “자기 완결적 신고”에 해당하는지 일률적으로 구분하기는 어렵습니다. 이러한 경우, 개별 법률의 내용ㆍ체계 등을 고려하여 개별 사안별로 해당 신고가 수리를 요하는 신고인지 여부를 판단해야 합니다. ◆ 또한, 각 신고 제도를 규정한 개별법 소관 중앙행정기관에서는 “수리를 요하는 신고” 임에도 수리에 관한 내용을 “법률”에 명시적으로 두고 있지 않은 경우에는, 「행정기본법」 제34조에서는 수리 필요 여부가 “법률”에 명시되어야 할 사항으로 규정하고 있으므로, 해당 법률을 개정할 필요가 있습니다. ◆ 법률이 아니라 하위법령에서 신고 수리에 관한 사항을 규정하고 있다면, 그 규정만으로는 “수리를 요하는 신고”인지, 자기완결적 신고인지에 대한 논란이 있을 수 있으므로, 그 법적 성격에 맞게 법률에 수리 필요 여부를 반영하는 등 관련 규정을 정비할 필요도 있습니다. ◆ 참조 입법례 ▶ 수리를 요하는 신고 제도 입법례(신고제 합리화 사업에 따른 신고 수리 내용 신설) · 「건축법」 제14조(건축신고) ③ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 신고를 받은 날부터 5일 이내에 신고수리 여부 또는 민원 처리 관련 법령에 따른 처리기간의 연장 여부를 신고인에게 통지하여야 한다. 다만, 이 법 또는 다른 법령에 따라 심의, 동의, 협의, 확인 등이 필요한 경우에는 20일 이내에 통지하여야 한다. ◆ 참조 판례 • 대법원 2000. 5. 26., 선고, 99다37382, 판결 어업의 신고에 관하여 유효기간을 설정하면서 그 기산점을 '수리한 날'로 규정하고, 나아가 필요한 경우에는 그 유효기간을 단축할 수 있도록까지 하고 있는 수산업법 제44조 제2항의 규정 취지 및 어업의 신고를 한 자가 공익상 필요에 의하여 한 행정청의 조치에 위반한 경우에 어업의 신고를 수리한 때에 교부한 어업신고필증을 회수하도록 하고 있는 구 수산업법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15241호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항의 규정 취지에 비추어 보면, 수산업법 제44조 소정의 어업의 신고는 행정청의 수리에 의하여 비로소 그 효과가 발생하는 이른바 '수리를 요하는 신고'라고 할 것이고, 따라서 설사 관할관청이 어업신고를 수리하면서 공유수면매립구역을 조업구역에서 제외한 것이 위법하다고 하더라도, 그 제외된 구역에 관하여 관할관청의 적법한 수리가 없었던 것이 분명한 이상 그 구역에 관하여는 같은 법 제44조 소정의 적법한 어업신고가 있는 것으로 볼 수 없다.

/끝/.