퇴직급여제도 근로자성 판단 관련질의(1)

[목차]

1. 어린이집 원장의 퇴직급여지급 대상 여부

 

2. 한시계약직 공무원 채용계약 해지 시 퇴직금 지급 대상인지

 

3. 주민대표위원의 퇴직급여 지급대상 여부

 

4. 무도연구지도관의 근로자성 여부

 

5. 개인사업자로 등록된 경우 퇴직금 지급대상 여부

 

6. 재개발 건축조합 임원의 퇴직금 지급대상 여부

 

7. 국공립어린이집 개인위탁 원장의 퇴직급여 지급대상 여부

 

8. 종중(宗中) 근로자 퇴직급여 지급대상 여부

 

9. 상근고문이 퇴직급여 지급대상인지 여부

 

10. 종교법인 종사자의 퇴직급여 지급대상 여부

 

11. 수영강습 시간강사의 퇴직금 지급대상 여부

 

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1. 어린이집 원장의 퇴직급여지급 대상 여부

[질의]

◆ 어린이집을 운영하는 원장이 ｢근로자퇴직급여 보장법｣상 퇴직급여 지급대상에 해당 하는지

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제2조 및 제4조에 따라 퇴직급여 지급대상이 되기 위해서는 ｢근로기준법｣상 근로자에 해당하여야 하는 바 ◆ ｢근로기준법｣상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘･감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품･원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여 졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적･사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. ◆ 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.(대법원 2006.12.7.선고 2004다 29736 판결, 대법원 2007.9.7. 선고 2006도777 판결 등 참조) ◆ 또한 ｢근로기준법｣상 ʻʻ사용자ʼʼ란 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 뜻하며, ʻʻ사업주ʼʼ란 그 사업을 책임지고 경영하는 주체로서 개인기업인 경우 기업주 개인, 법인인 경우 법인 그 자체가 되는 것이 원칙이고, ʻʻ사업경영담당자ʼʼ란 사업경영 일반에 대하여 권한을 가지고 책임을 지는 자로서 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 의미하며 ◆ ｢근로기준법｣상 사용자인지 여부는 대표이사, 대표, 사장, 이사, 감사 등 형식적 직명에 따른 것이 아니라 구체적인 직무실태에 의하여 실질적인 권한을 가지고 업무대표권과 업무집행권을 행사하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 업무대표권과 업무집행권을 실질적으로 행사하였는지 여부는 ①인사･급여･회계 등 사업장의 운영과 관련한 중요의사 결정에 참여하였는지 여부, ②사업경영 담당자로서 사업경영일반에 대해 권한을 가지고 그 결과에 책임을 지는지 여부, ③근로자에 관한 사항(채용, 인사･노무관리･재해방지 등)에 대해 지휘･명령권을 가지고 있는지 여부, ④독자적･실질적 권한을 가지고 업무를 수행하는지 보조적･일상적･반복적인 업무만을 수행하는지 여부, ⑤사업장 운영을 위해 사업자 등록을 하여 대외적으로 대표권을 행사하는지 여부 등의 경제적･사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 할 것입니다.(근로기준과‒1246, 2005.3.5. 근로기준과 68207‒78, 2003.1.21. 등 참조) ◆ 따라서 개인이 지방자치단체와 어린이집 운영 위탁계약을 체결하고 대표자 겸 원장으로서 어린이집을 운영하는 경우에는 어린이집 원장이 동 사업의 사업주로서 ｢근로자퇴직급여 보장법｣상 퇴직급여 지급대상에 해당하지 않습니다. ◆ 한편 법인이 지방자치단체와 위탁계약을 체결하고 원장으로 하여금 어린이집을 운영토록 하는 경우에는 법인과 동 원장 사이에 고용계약(근로자), 법인의 임원으로 임명(사용자), 도급계약(사용자) 등의 방법이 있을 것이므로 귀 질의 만으로 구체적 사실관계를 확인할 수 없어 정확한 답변이 곤란하나  ◆ 어린이집 원장이 법인과 고용계약을 체결하고 사용자의 지휘･감독 하에 사실상 노무에 종사하고 그 대가로 임금을 지급받는 경우에는 ｢근로기준법｣상 근로자로서 퇴직급여 지급대상에 해당하며 ◆ 어린이집 원장이 법인으로부터 사무처리를 위임받아 업무대표권 또는 업무 집행권을 받은 대표이사 등 임원이라면 비록 그가 회사의 주주가 아니더라도 특별한 사정이 없는 한 ｢근로기준법｣상 근로자라 할 수 없고 ◆ 법인과 도급계약을 체결하고 어린이집을 운영하는 원장은 동 사업의 사업주로서 ｢근로기준법｣상 근로자라 할 수 없으나 그 형식에도 불구하고 실질에 있어 법인에 고용되어 지휘･감독을 받아 사실상 노무에 종사하고 그 대가로 임금을 받는 경우라면 ｢근로기준법｣상 근로자로 볼 수 있습니다

[참고] - 근로복지과‒2876, 2011.11.21.

 

 

2. 한시계약직 공무원 채용계약 해지 시 퇴직금 지급 대상인지

[질의]

◆ 안전행정부 대체인력뱅크제도에 따라 “한시계약직공무원”으로 동일기관에 2차례 채용(재채용 과정에서 일정기간 단절)되어 근로를 제공하였으나, 해당기관 근무의 합이 1년 이상인 경우 ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조에 따른 퇴직금을 지급하여야 하는지 여부 -. 해당 한시계약직 공무원은 2011년도 및 2012년도 대체인력풀 공개모집 절차에 따라 각각 선발된 자로서 재채용 과정에서 1개월 23일의 단절기간이 있음

[답변]

◆ 한시계약직공무원(｢국가공무원법｣ 제26조의2)은 휴직하거나 30일 이상의 휴가를 실시하는 공무원의 업무를 대행하기 위해 1년 이내로 통상적인 근무시간보다 짧게 근무(주당 15시간~35시간 범위 내)하는 계약직 공무원을 말하는 것으로 ◆ 안전행정부 대체인력뱅크 운영매뉴얼에 따라 채용･관리되고 있으며, 한시 계약직 공무원 채용계약 해지 시 ｢근로자퇴직급여 보장법｣에 따른 퇴직금 지급 요건에 해당할 경우 퇴직금을 지급토록 하고 있습니다. -. 대체인력뱅크 운영의 목적은 육아휴직 등 사유 발생시마다 공개채용 공고 등의 절차를 통해 채용하는 것이 현실적으로 불가능하여 효율적 업무추진을 위해 대체인력풀을 사전에 선발하고 수요 발생 시 적시에 충원하기 위한 것임 ◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조에 따라 사용자는 사업장에서 4주간 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고, 1년 이상 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 하는 바, ◆ 퇴직금 산정을 위한 ‘계속근로기간’이라 함은 근로계약을 체결하여 해지 될 때까지의 기간을 말하는 것으로 원칙적으로 근로계약기간의 만료로 고용관계는 종료되는 것이 원칙입니다. ◆ 다만, 계속근로를 판단함에 있어 일정기간 근로계약이 단절된 경우라도 그 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자 간의 진정한 의사, 계절적･임시적 고용여부, 근무기간의 장단 및 갱신회수, 동일사업장에서의 근무여부에 따라 단절된 전후의 근로기간 합산여부가 판단되어야 할 것입니다. ◆ 귀 질의와 관련하여 단절된 전후의 근로기간 합산여부를 판단한 바, ◆ 모집공고, 서류전형 및 면접시험 등 공개경쟁을 통해 2011년도 및 2012년도 인력풀에 각각 선발된 자로서 인력풀 선발이 확정적으로 예정되거나, 특정기간이 도래되면 재채용되는 것이 관행화되어 계속고용의 기대가 형성 되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없고, ◆ 또한, 인력풀에 선발되었다고 하여 바로 채용되는 것이 아니라 실제 휴직･출산휴가 등 결원이 발생할 경우 인력풀 중에서 우선순위에 따라 적격자를 선정하여 신원조회, 신체검사, 근로계약 체결 등 채용절차를 진행함 ◆ 근로계약기간을 정하는 것도 관련 행정기관의 일정한 사업추진 기간에 따라 정하는 것이 아니라, 휴직･휴가 공무원의 해당 휴직･휴가기간으로 한정하여 계약하는 대체근로의 성격입니다. ◆ 따라서, 1차 계약기간 종류 후 재계약까지의 단절기간을 근로관계의 계속성을 유지한 상태에서 업무성격에 기인한 대기기간･재충전을 위한 휴식기간으로 인정되기 어려우므로, 달리 볼 특별한 사정이 없는 한 근로계약의 만료로 고용관계는 종료되었다고 봄이 타당하므로 계속근로기간의 합산문제는 발생하지 않는다고 사료됩니다.

[참고] - 임금복지과‒715, 2011.02.24. [참고] - 근로복지과‒2308, 2013.07.04.

 

 

3. 주민대표위원의 퇴직급여 지급대상 여부

[질의]

◆ 원활한 사업시행을 위해 토지 등 소유자들로 구성된 대표기구인 주민대표회의의 상근위원이 근로자인지 여부

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제3조에 따라 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하며, 이때 근로자라 함은 ｢근로기준법｣의 근로자로서 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말합니다. ◆ 귀 청에서 질의한 내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변이 어려우나, 질의 내용만으로 볼 때 주민대표회의란 시장 등이 사업 시행자인 경우 정비사업의 원활한 시행을 위해 토지 등 소유자들로 구성된 대표기구를 말하며, 이들 소유자 중에서 선출에 의해 위원장과 부위원장 및 감사를 정하는 것인 바, ◆ 사업시행자에게 건축물의 철거에 관한 사항 등 도시 및 ｢주거환경정비법｣제26조제4항 각호에 정한 사항에 대하여 의견을 제시하기 위해 구성된 주민 대표회의의 위원이 상근을 하더라도 이를 임금을 목적으로 근로를 제공하였다 보기 어렵다 할 것입니다. ◆ 그러나, 동 주민대표회의가 일반직원을 고용한다면, 당해 직원은 임금을 목적으로 근로를 제공하고 주민대표회의가 사업주로서 사용종속관계가 인정되므로 근로자로 보아야 할 것이며, ｢근로자퇴직급여 보장법｣은 상시 근로자 4인 이하 사업장에서는 적용되지 않고, ｢근로기준법｣ 또한 일부 조항에 대해서는 적용되지 않음을 알려드립니다. ◆ 2010.12.1부터 4인이하 사업장도 ｢근로자퇴직급여 보장법｣이 적용됨.

[참고] - 퇴직급여보장팀‒112, 2007.05.28.

 

 

4. 무도연구지도관의 근로자성 여부

[질의]

◆ 경찰청에서 위촉한 무도연구지도관에게 퇴직금을 지급하여야 하는지 여부

[답변]

◆ ｢근로기준법｣ 제2조제1항제1호에 따르면 근로자란 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하고, 이는 고용, 위임, 도급 등 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 합니다.  ◆ 이 때 종속적인 관계가 있는지에 관하여는 ①업무의 내용이 사용자에 의해 정해지는지 여부, ②취업규칙･복무규정･인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘･감독을 받는지 여부, ③사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지 여부, ④근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등의 업무의 대체성 유무, ⑤비품･원자재･작업도구 등의 소유관계, ⑥보수가 근로자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지, ⑦근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑧근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도, ⑨사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정받고 있는지 여부, ⑩양 당사자의 경제･사회적 조건 등 당사자 사이의 관계전반에 나타나는 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적･구체적으로 판단해야 할 것입니다. (대법원 1994.12.9 선고 94다22859 판결 등 참고). ◆ 따라서, 귀하가 근로자인지 여부는 위에서 제시한 사항을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이나 귀하의 질의 내용만을 살펴볼 때, ◆ 경찰무도연구지도관관리규칙에 따라 무도연구지도관은 경찰청에서 위촉하며, 업무는 무도시설(상무관) 관리 및 경찰공무원의 무도훈련 지도･감독 등으로 정해져 있고, 근무형태는 따로 정한 바는 없으나 매일 출근하여 17:00에 퇴근하는 등 근무시간과 장소가 지정되며, 보수는 활동비 명목으로 최근에는 매월 120만원이 지급되고 있으나, 지급되는 항목이 수용비라 하더라도 이는 무도연구지도관이 수행한 업무에 대한 대가로 보여 당해 무도연구지도관은 ｢근로기준법｣상 근로자로 판단되므로, ◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조제1항 및 제9조에 따라 퇴직일로부터 14일 이내에 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 지급하여야 할 것으로 사료됩니다. ◆ 이때, 퇴직금은 퇴직일 이전 3개월간의 지급된 총 임금액을 그 기간의 일수로 나누어 계산된 평균임금에 30일을 곱한 금액에 해당 연수를 곱하여 계산 하여야 할 것입니다.

[참고] - 퇴직급여보장팀‒339, 2007.07.10.

 

 

5. 개인사업자로 등록된 경우 퇴직금 지급대상 여부

[질의]

◆ 학원 강사로 4년간 근무하였는데 개인사업자로 등록되어 있으면 퇴직금을 지급받을 수 없는지 여부

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조에 따라 사용자는 상시근로자 5인 이상 사업장에서 1년 이상 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균인금을 퇴직금으로 지급하여야 합니다. ◆ 이 경우 근로자란 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며, 이는 계약의 형식에도 불구하고 사용자에 종속되어 지휘･감독을 받으면서 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받는 자를 말합니다. ◆ 따라서 근로자에 해당하는지 여부는 수업내용･강의시간･시간표 등이 학원 측에 의하여 정해지는지 여부, 학원생들의 등록상황, 강의 진행상황, 학생지도상황 및 담임관리 등에 대하여 학원측의 구체적인 지시 여부, 출･퇴근시간의 준수 여부, 승진여부 등 구체적인 사실관계를 살펴 판단하여야 할 사항입니다. ◆ 아울러 사업장 관할 지방노동관서의 구체적 사실관계 조사를 통해 근로자 해당 여부에 대한 사항을 판단 받으실 수 있으니 참고하시기 바랍니다.

[참고] - 임금복지과‒1098, 2010.05.26.

 

 

6. 재개발 건축조합 임원의 퇴직금 지급대상 여부

[질의]

◆ 재래시장으로서 ｢재래시장 및 상점가육성을 위한 특별법｣에 따라 재개발 사업을 진행 중에 있음 ◆ 1999년 재건축조합 설립 이전 재래시장 직원으로 근무하다 1999.9.1.자로 재건축조합사무와 전 시장업무를 병행하여 근무하여 온 근로자의 퇴직금 지급대상 여부 및 산정 기간은 ◆ 조합 임원(상근조합장, 상근이사, 비상근감사)에 대한 퇴직금 지급대상 여부

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조에 따라 사용자는 1년 이상 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 하며 ◆ 퇴직금 산정을 위한 ‘계속근로기간’이라 함은 근로계약을 체결하여 해지 될 때까지의 기간 중 법적용 기간을 말합니다. -. ※ 2010.11.30. 이전 기간에는 5인 이상 사업장에, 2010.12.1. 이후에는 전 사업장에 퇴직급여제도 적용 ◆ 따라서 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 정확한 답변이 곤란하나 위 근로자의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 재래시장으로부터 고용을 승계한 경우라면 고용을 승계한 기간과 귀 조합에 채용되어 근무한 중 2010.11.30. 이전 상시근로자수 5인 이상인 기간과 2010.12.1.이후 근로한 기간을 합산한 기간이 되며 동 기간이 1년 이상이라면 위 근로자는 퇴직금 지급대상에 해당합니다. ◆ 또한 ｢근로자퇴직급여 보장법｣에 따라 퇴직금 지급대상이 되는 ｢근로기준법｣상 근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며 ◆ 통상 회사로부터 일정한 사무처리를 위임받아 업무대표권 또는 업무집행권을 가진 이사, 조합대표 등 임원은 비록 그가 회사의 주주가 아니더라도 특별한 사정이 없는 한 ｢근로기준법｣상의 근로자라 할 수 없으나, 예외적으로 사업주의 지휘･감독을 받아 사실상 노무에 종사하고 그 대가로 임금을 받는 경우라면 ｢근로기준법｣상의 근로자로 볼 수 있으며 비상근 임원은 일반적으로 ｢근로기준법｣상 근로자로 볼 수 없어 퇴직금 지급대상에 해당하지 않습니다.

[참고] - 근로복지과‒2858, 2011.11.18.

 

 

7. 국공립어린이집 개인위탁 원장의 퇴직급여 지급대상 여부

[질의]

◆ 개인위탁 국공립 어린이집의 대표자 겸 원장이 위탁기간 종료 시 퇴직적립금인 퇴직금을 수령할 수 있는지

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제4조제1항에 따라 사용자가 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하는 바, 퇴직급여 지급대상이 되기 위해서는 ｢근로기준법｣상 근로자에 해당하여야 합니다. ◆ ｢근로기준법｣상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘･감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품･원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적･사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 합니다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장 제도에 관하여 근로자로 인정 받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 될 것입니다.(대법원 2006.12.7. 선고 2004다 29736 판결, 대법원 2007.9.7. 선고 2006도777 판결 등 참조) ◆ 또한 ｢근로기준법｣상 ʻʻ사용자ʼʼ란 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 뜻하며, ʻʻ사업주ʼʼ란 그 사업을 책임지고 경영하는 주체로서 개인기업인 경우 기업주 개인, 법인인 경우 법인 그 자체가 되는 것이 원칙이고, ʻʻ사업경영담당자ʼʼ란 사업경영일반에 대하여 권한을 가지고 책임을 지는 자로서 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 의미하며 ◆ ｢근로기준법｣상 사용자인지 여부는 대표이사, 대표, 사장, 이사, 감사 등 형식적 직명에 따른 것이 아니라 구체적인 직무실태에 의하여 실질적인 권한을 가지고 업무대표권과 업무집행권을 행사하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 업무대표권과 업무집행권을 실질적으로 행사하였는지 여부는 ①인사･급여･회계 등 사업장의 운영과 관련한 중요의사 결정에 참여하였는지 여부, ②사업경영 담당자로서 사업경영 일반에 대해 권한을 가지고 그 결과에 책임을 지는지 여부, ③근로자에 관한 사항(채용, 인사･노무관리･재해방지 등)에 대해 지휘･명령권을 가지고 있는지 여부, ④독자적･실질적 권한을 가지고 업무를 수행하는지 보조적･일상적･반복적인 업무만을 수행하는지 여부, ⑤사업장 운영을 위해 사업자 등록을 하여 대외적으로 대표권을 행사하는지 여부 등의 경제적･사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 할 것입니다.(근로기준과‒1246, 2005.3.5. 근로기준과 68207‒78, 2003. 1.21. 등 참조) ◆ 따라서 개인이 자치단체와 위･수탁계약을 체결하고 어린이집을 원장의 명의로 대표하여 종사자의 채용 및 복무관리를 하며, 학부모가 납부하는 보육료 수입 등을 통한 자체운영수입에 의해 운영한다면 비록 자치단체로부터 인건비 등을 일부 지원받더라도 어린이집 대표자 겸 원장은 사업주인 사용자 지위에 있다고 보아야 할 것으로 판단되며, ◆ 어린이집 원장이 자치단체와 고용계약을 체결하고 사용자의 지휘･감독하에 사실상 노무에 종사하고 그 대가로 임금을 지급받고 있는 근로자에 해당하는 경우가 아니라면 어린이집 원장은 ｢근로자퇴직급여 보장법｣상 퇴직급여를 지급받아야 하는 의무대상자는 아니라고 보아야 할 것입니다. 다만 정책적으로 퇴직적립금을 지급하는 것은 소관부처(보건복지부)의 의견을 따르는 것이 바람직 할 것입니다.

[참고] - 근로복지과‒1332, 2013.04.17.

 

 

8. 종중(宗中) 근로자 퇴직급여 지급대상 여부

[질의]

◆ 종중(宗中) 근무자의 경우 퇴직금을 지급받을 수 있는지 ? -. 근로기간：1990년~2012.12월 -. 직책：종중 총무 -. 급여：월 150만원(매월 25일) -. 업무：종중재산관리 운영 등 종중규약에 명시된 업무 수행 -. 기타：산재보험가입 사업장

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조에 따라 사용자는 사업장에서 4주간 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고, 1년 이상 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 하는 바, *상시근로자 4인이하의 사업장은 2010.12.1.부터 적용(2012.12.31.까지는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금 × 1/2 이상) ◆ 종중(宗中) 근무자가 같은 법 제2조(정의)제1호에서 정한 근로자에 해당되는지 여부와 관련하여 -. ʻʻ근로자ʼʼ란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하는 것으로 근로자 여부를 판단함에 있어 사용 종속관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지 여부에 따라 개별적･구체적으로 판단하여야 함을 알려드립니다. ◆ 귀 질의에 있어 업무의 수행과정이 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘･감독을 받았는지 및 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받았는지 알 수 없어 정확한 답변이 곤란하나, ◆ 업무의 내용이 종중규약에 의해 정해지고 해당 업무를 수행했다는 내용, 종중 총무의 업무를 수행하면서 종회장의 지시에 따라 근무(휴대전화기를 이용하여 상시 연락하여 업무를 수행) 했다는 내용, 매월 고정적인 보수를 지급받은 내용, 산재보험 가입사업장 등 질의 내용을 감안할 때 근로자로 인정될 것으로 사료됩니다. ◆ 다만, 귀하의 근로시간이 4주간 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만에 해당된다면 퇴직금 수령대상에서 제외됨을 알려드립니다.

[참고] - 근로복지과‒2041, 2013.06.17.

 

 

9. 상근고문이 퇴직급여 지급대상인지 여부

[질의]

◆ 2007년 3월부터 2012년 8월까지 5년 6개월간 채석장의 채석 허가업무와 채석지의 복구에 관한 업무를 담당한 상근고문이 퇴직금 지급대상인지 여부

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제4조에 따라 4주간 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고, 계속근로기간이 1년 이상인 근로자는 퇴직급여를 지급받을 수 있고, 같은 법 제8조에 따라 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급받을 수 있습니다.  ◆ 이와 관련하여 ｢근로기준법｣상 근로자라 함은 직업의 종류와 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사용자와 사용종속적 관계 하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며, 이때 종속적인 관계가 있는지에 관하여는 업무 내용이 사용자에 의해 정하여지는지 여부, 취업규칙･복무 규정･인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘･감독을 받는지 여부, 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지 여부 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 개별적･구체적으로 판단해야 할 것입니다. ◆ 귀 질의만으로는 구체적 근로제공 실태에 대한 사실관계가 불분명하나, 사용자와 근로계약을 체결하여 업무수행 과정에 구체적이고 직접적인 사용자의 지휘･감독을 받고, 구체적인 근무시간과 장소도 지정받고, 기본급이나 고정급이 정해져 있으며 근로소득세를 원천징수하는 등의 경우라면 근로자로 볼 수 있을 것이며, 소정근로시간이 4주간 평균하여 1주간 15시간 이상이고 계속근로기간이 1년 이상이라면 퇴직금(평균임금 30일분×계속근로년수)을 받을 수 있습니다. ◆ 반면, 상근고문이 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자라면 사용자에 해당하여 ｢근로자퇴직급여 보장법｣상 퇴직금 지급대상이 되지 않습니다.  * 동 질의에 대한 답변‒1은 근로복지과, 답변‒2는 고용보험기획과 소관임을 알려드립니다.

[참고] - 근로복지과‒3681, 2013.10.31.

 

 

10. 종교법인 종사자의 퇴직급여 지급대상 여부

[질의]

◆ 종교법인에서 봉사하는 봉사계약서를 작성하여 고용주와 피고용인과의 쌍방 계약을 체결하여 봉사하고 있는 종교인(무료가 아닌 시간당 수당을 받음)에게도 퇴직금을 환산하여 지급하여야 하는지

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제4조에 따라 사용자는 퇴직하는 근로자(｢근로기준법｣의 근로자를 의미함)에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여 제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 합니다. -. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정 근로 시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 제도 설정의 의무가 없습니다.  ◆ 귀 질의와 관련하여 종교법인에서 종교인과 계약을 체결하여 봉사활동에 대한 시간당 수당을 지급할 경우 해당 종교인이 ｢근로기준법｣상의 근로자에 해당되는지 여부와 계속근로기간 및 소정근로시간과 관련하여 구체적 사실 관계를 알 수 없어 정확한 답변이 곤란하나, ◆ ｢근로기준법｣상 근로자라 함은 직업의 종류와 관계없이 사업이나 사업장에서 임금을 목적으로 사용자의 지휘･명령에 따라 근로를 제공한 자를 말하는 것이므로, ◆ 목사, 수녀, 전도사 등이 종교단체와 그에 부속된 사업장에서 종교적인 목적 달성을 위하여 종교 봉사활동의 차원에서 종교활동만 할 경우에는 근로자로 보기 어려울 것이나, ◆ 종교활동의 영역을 벗어나 근로계약을 체결하고 임금 등 근로의 대가로 보수를 지급 받으며, 사업주의 지휘･감독하에서 근로를 제공하는 자라면 퇴직금 지급대상이 되는 ｢근로기준법｣상 근로자에 해당됨을 알려드립니다. (근로기준과 68207‒459, 2003.4.17. 행정해석 참조)

[참고] - 근로복지과‒3976, 2013.11.25.

 

 

11. 수영강습 시간강사의 퇴직금 지급대상 여부

[질의]

◆ 수영강습 시간강사의 퇴직금 지급대상 여부

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제4조에 따라 4주간 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고, 계속근로기간 1년 이상인 근로자는 퇴직급여를 지급받을 수 있으며, 같은 법 제8조에 따라 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 합니다.  ◆ 이와 관련하여 ｢근로기준법｣상 근로자라 함은 계약의 형식에 관계없이 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 자를 말하여, 이때 종속적인 관계가 있는지에 관하여는 ① 업무 내용이 사용자에 의해 정하여지는지 여부, ② 취업규칙･복무규정･인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자로부터 상당한 지휘･감독을 받는지 여부, ④사용자에 의해 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 개별적･구체적으로 판단하여야 할 것입니다.  ◆ 귀 질의 내용만으로는 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변을 드리기 어려우나, 수영시간강사 강의계약서 등 질의 내용만으로 ʻ수영강습 시간강사ʼ의 근로자성 여부에 대하여 살펴보면, 사업소득세를 원천징수하는 점, 개인사정으로 결강 시 강사가 직접 제3자를 대체 강습케 하는 점 등 일부 근로자성이 부인될 요소도 있으나, ① 소정근로시간에 대해 고정급을 지급받고 있는 점, ② 사용자에 의해 강습시간 및 교육(강습)프로그램이 정해지고 이에 구속을 받고 있는 점, ③ 공단측 관리자의 업무상 지시를 이행할 의무가 있는 점, ④ 개인 사정으로 인한 결강 시 강사가 직접 제3자에게 대체 강습케하는 것을 자신의 계산으로 사업을 영위한다고 보기 힘든 점, ⑤ 수영장 운영기준을 준수하여야 하고, 계약내용에 명시되지 아니한 사항에 대하여는 공단의 제 규정을 준용하는 점 등을 종합 고려할 때, 달리 볼 사정이 없는 한 귀 질의의 ʻ수영강습 시간강사ʼ는 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 ｢근로기준법｣상 근로자로 볼 수 있으므로, 사용자는 4주간 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고 계속근로기간 1년 이상인 근로자가 퇴직할 경우 퇴직금을 지급하여야 할 것으로 사료됩니다.

[참고] - 근로복지과‒883, 2014.03.11.