퇴직급여제도 계속근로기간 관련질의(5)

[목차]

1. 근무장소의 변경과 계약기간의 공백이 있는 기간제 근로자의 계속근로기간 산정

 

2. 무기계약직 퇴직금 지급을 위한 계속근로기간 산정 관련

 

3. 산업기능요원 군사훈련 소집기간의 계속근로기간 포함 여부

 

4. 현장을 이동하며 근무한 일용직 근로자의 퇴직금 발생 관련

 

5. 공무직 근로자의 계속근로기간 산정

 

6. 농번기에 기간제 근로자를 반복하여 채용하는 경우 계속근로기간 산정

 

7. 일용직 근로자의 퇴직금 산정 관련

 

8. 인도적체류자 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간 관련

 

9. 공개채용절차 없이 재계약을 체결한 근로자의 퇴직급여 지급 여부

 

10. 중간정산 이후 계속근로기간 기산시점을 단체협약을 정할 수 있는지

 

11. 해외법인과 근로계약 체결 후 국내 및 국외에서 근로한 경우 계속근로기간 산정

 

12. 휴업시 계속근로기간 및 연차수당 관련

 

13. 법상 연차유급휴가일수보다 초과 사용한 기간의 계속근로기간 산입 여부

 

14. 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간 산입 여부 등

 

15. 이전 용역 업체에서의 근로기간이 신규 업체의 계속근로기간에 포함되는지 여부

 

16. 실질적으로 사용자가 같은 두 사업장에서의 근무기간이 계속근로기간으로 인정되는지 여부

 

17. 정년퇴직 후 촉탁계약을 체결한 근로자의 퇴직금 발생 여부

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1. 근무장소의 변경과 계약기간의 공백이 있는 기간제 근로자의 계속근로기간 산정

[질의]

◆ 소방청이 주관하는 화재안전특별조사관으로 ʼ18.7.9.부터 ʼ18.12.19까지는 A소방서에서 근무하였고, ʼ19.1.7.부터 ʼ19.12.31.까지는 B소방서에서 근무한 경우 계속근로기간 산정방법

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제4조 및 제8조에 따라 사용자는 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 합니다. -. 여기서, ʻ계속근로기간ʼ이라 함은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는 바, 원칙적으로 근로계약기간의 만료로 고용관계는 종료되는 것으로 보는 것이 원칙입니다. ◆ 귀하의 질의상 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 두 소방서가 각각 독립적으로 실질적인 공개채용 절차를 통해 기간제근로자를 채용하였고, 해임･승진･배치전환･징계･보수･퇴직금 지급 등 노무관리에 대하여 전권을 행사하는 경우라면 근로기간은 단절된 것으로 보아 계속근로기간을 산정해야 할 것으로 사료됩니다. ◆ 그러나, A소방서와 B소방서의 상급 행정기관에서 근로자를 채용하여 배치 전환･승진･해임 등 인사권을 직접 행사하는 경우라면, 해당 근로자의 사용자는 상급 행정기관으로 보아야 할 것이며, 이 경우 각각의 근로기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정해야 합니다. -. 아울러, A소방서와 B소방서의 근로기간 사이에 단절이 있었다 하더라도, 기간의 단절이 있는 근로계약이 수년간 반복되어, 유사한 형태의 근로계약을 체결하는 것이 관행화되어 있고, 노사 양측 모두 재계약 또는 계속근로에 대한 기대가 형성되어 있는 경우라면, 반복적으로 체결한 근로계약기간을 합산하여 계속근로기간으로 산정할 수도 있을 것으로 사료됩니다.

[참고] - 퇴직연금복지과-307, 2020.01.17.

 

 

2. 무기계약직 퇴직금 지급을 위한 계속근로기간 산정 관련

[질의]

◆ ’98.4.1. 기간제근로자로 입사하여 ’09.6.30.까지 근무하면서 1년 단위로 퇴직금을 중간정산하여 지급하였고, 이후 무기계약직인 상용직(’09.7.1.~’12.12.4.)과 공무직 (’12.12.5.~ ’19.12.31.)으로 근무하다 퇴직한 경우 계속근로기간 산정

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조에 따라 사용자는 ʻ계속근로기간ʼ이 1년 이상인 근로자가 퇴직하는 경우에는 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 합니다. ◆ 여기서 ʻ계속근로기간ʼ이란 일반적으로 근로계약을 체결하여 해지될 때 까지의 기간을 말하며, 근로계약기간의 만료로 고용관계는 종료되는 것이 원칙입니다. 그러나, 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로년수를 계산하여야 합니다.(대법원 1995.7.11., 선고, 93다 26168, 전원합의체판결)  ◆ 2011.7.25. 개정된 법률 제 10967호 시행 이전 ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조 제2항에 따라, 사용자는 근로자가 요구하는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 해당 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있습니다. -. 따라서, 근로자의 별도의 요구(퇴직금 중간정산 신청서)가 있었고, 그에 따라 사용자가 퇴직금을 중간정산하여 지급한 경우라면 유효한 중간정산으로 볼 수 있을 것이므로, 중간정산 이후의 계속근로기간에 대하여 퇴직급여를 산정하여 지급하면 될 것입니다. ◆ 그러나, 근로자의 요구없이 사용자가 일률적으로 매년 퇴직금을 중간정산하여 지급한 경우라면, 이는 유효하지 않은 중간정산으로 볼 수 있으므로, 사용자는 근로자의 전체 계속근로기간에 대하여 퇴직급여를 산정하여 지급해야 합니다. -. 이 경우 과거에 매년 산정하여 이미 지급한 퇴직금에 대해서는 사용자가 부당이득 반환청구소송 등을 통해 당해 근로자로부터 되돌려 받을 수 있을 것으로 사료됩니다.

[참고] - 퇴직연금복지과-528, 2020.02.07.

 

 

3. 산업기능요원 군사훈련 소집기간의 계속근로기간 포함 여부

[질의]

◆ 산업기능요원이 ｢병역법｣ 제55조에 따른 군사교육을 받는 경우, 해당 기간이 퇴직금산정을 위한 계속근로기간에 포함되는지 여부

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제4조 및 제8조에 따라 사용자는 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고 1년 이상 계속하여 근로를 제공한 경우, 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 합니다. -. 여기서, ʻ계속근로기간ʼ이란 근로자가 계속하여 근로를 제공한 기간으로, 근로계약을 체결하여 해지될 때까지 사용자와의 사용종속관계가 유지되고 있는 한 그 기간은 퇴직금을 산정하기 위한 계속근로기간에 포함되는 것이 원칙입니다. ◆ 귀하의 질의 내용상 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, ｢병역법｣ 제38조에 의거하여 지정업체에 편입된 산업기능요원이 지정업체의 대표(고용주)와 근로계약을 체결하여 근로를 제공하고 임금을 지급받는 경우에는 ｢근로기준법｣ 제2조에서 정하고 있는 근로자라 할 수 있으며, (관련 행정해석：근로기준과-1003, 2004.2.27.) -. 산업기능요원이라 하더라도 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고, 1년 이상 계속하여 근로를 제공한 경우 ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제4조에 따른 퇴직급여의 지급대상입니다. -. 아울러, ｢병역법｣ 제55조에 따른 군사훈련 소집기간에 대하여는 해당 기간동안 근로자와 사용자의 사용종속관계가 해지되었다고 보기 어렵고, 훈련 종료 후 다시 사업장으로 복귀하여 근로를 제공한다는 점을 감안할 때, 산업기능요원의 군사훈련 소집기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함하는 것이 적절하다고 사료됩니다. ◆ 다만, 사전에 취업규칙 등을 통해 군사훈련 소집기간을 계속근로기간에서 제외하기로 정하였다면, 군사훈련 소집기간을 제외하고 계속근로기간을 산정하는 것도 가능할 것으로 사료됩니다.

[참고] - 퇴직연금복지과-551, 2020.02.07.

 

 

4. 현장을 이동하며 근무한 일용직 근로자의 퇴직금 발생 관련

[질의]

◆ <질의 1> -. 일용직 근로자가 현장을 이동하면서 근무한 경우, 계속근로기간의 합산 여부 ◆ <질의 2> -. 주 15시간 이상과 미만을 반복하는 근로자의 경우 퇴직금 발생 기준과 산정방법

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제4조 및 제8조에 따라 사용자는 사업장에서 4주간 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고, 1년 이상 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 합니다. -. 일용근로자의 경우 건설현장 등에 기간의 정함이 없이 채용된 후 통상적인 근로관계가 상당 기간 지속하여 특별한 사정이 없으면 공사만료 시까지 계속근로가 예정된 경우에는, 공사 만료 시까지 고용관계가 계속된 것으로 간주할 수 있습니다. ◆ <질의 1>에 대하여 -. 귀하의 질의상 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 현장을 이동하여 근무한 경우라도 동일한 사용자와 계속하여 사용종속관계를 유지하면서 근로를 제공한 기간이 1년 이상이라면 퇴직금 지급대상이 될 것으로 사료 됩니다. ◆ <질의 2>에 대하여 -. 1주 소정근로시간이 15시간 이상과 미만을 반복하는 근로자의 경우에는 퇴직일을 기준으로 이전 4주 단위씩 역산하여 1주 소정근로시간이 15시간 이상이면 4주를 산입하고, 15시간 미만이면 산입하지 않는 방식으로 산입한 주의 합계가 52개 주를 초과한다면 해당 근로자의 계속근로기간이 1년 이상이므로 퇴직금 지급 대상인 것으로 사료 됩니다.

[참고] - 퇴직연금복지과-554, 2020.02.07.

 

 

5. 공무직 근로자의 계속근로기간 산정

[질의]

◆ 근로자 甲의 소속 및 근로형태 ◆ ʼ01.10월부터 ʼ19.12월까지 A연구소 및 B연구소 소속으로 근로를 제공한 근로자 甲의 퇴직금 지급을 위한 계속근로기간 산정

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조에 따라 퇴직금 제도가 설정된 사업장의 사용자는 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고, 1년 이상 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 합니다.  -. 여기서 ʻ계속근로기간ʼ이란 함은 동일한 사용자와 사용종속관계를 유지하면서 근로를 제공하는 것으로, 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말합니다. ◆ 귀 민원의 내용상 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 근로자 甲이 계약기간의 만료 등으로 A연구소와의 근로관계를 유효하게 종료하고 B연구소 소속으로 새롭게 근로계약을 체결한 것이라면 원칙적으로 계속 근로기간이 단절된 것으로 보아야 할 것이나, -. B연구소 소속으로 근로계약을 체결한 것이 형식적인 것에 불과하여, A연구소 소속으로 근로를 제공한 기간과 업무형태･근무장소･사용종속 관계 등이 동일하여 근로관계가 유효하게 종료된 것으로 보기 어려운 경우라면, 사용자는 해당 근로기간을 합산하여 퇴직금을 지급해야 할 것으로 사료됩니다.

[참고] - 퇴직연금복지과-720, 2020.02.19.

 

 

6. 농번기에 기간제 근로자를 반복하여 채용하는 경우 계속근로기간 산정

[질의]

◆ 매년 농번기(3월~11월)에 기간제 근로자를 채용하는 경우, 퇴직금 지급을 위한 계속근로기간 산정

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제4조 및 제8조에 따라 사용자는 사업장에서 4주간 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고, 1년 이상 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 합니다. ◆ 여기서, 계속근로기간이란 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는 바, 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 계약기간의 만료로 그 고용관계는 종료되는 것이 원칙이라 할 것입니다. ◆ 그러나 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 하고,(대법원 1995.7.1.1, 선고 93다26168 판결 참조), ◆ 갱신 또는 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 업무의 성격에 기인하거나 대기기간･재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 인정될 수 있습니다.(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 참조) ◆ 귀 질의 내용에 대한 구체적인 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변을 드리기 어려우나, 근로계약기간의 만료로 근로관계를 종료하고 일정기간 경과 후 공개경쟁 방식의 신규채용절차를 통해 새로운 근로계약을 체결하게 된 경우라면, 각 근로계약을 별개의 것으로 보아 종전의 근로관계는 유효하게 종료 되었다고 보아야 하고, 이때 계속근로기간은 새로이 체결된 근로계약기간부터 기산하여야 할 것입니다. -. 다만, 매년 신규 공개경쟁을 통해 선발하는 절차를 거치더라도 채용절차가 형식적인 것에 불과하여 종전 근무자가 대부분 재계약되는 등, 근로자와 사용자 사이에 재계약 또는 계속고용의 대한 기대가 형성된 경우라면 근로의 계속성이 인정될 수 있다고 사료됩니다. -. 따라서, 위 내용을 참고하여 반복 체결한 근로기간이 계속근로로 인정되는 경우라면 사용자는 체결한 각각의 근로계약기간을 합산하여 퇴직일 기준 평균임금으로 퇴직금을 산정･지급하여야 할 것입니다.

[참고] - 퇴직연금복지과-804, 2020.02.25.

 

 

7. 일용직 근로자의 퇴직금 산정 관련

[질의]

◆ 근로일자가 불규칙한 일용직근로자(근로제공일 간 공백이 존재하거나, 한 달에 5일만 근로를 제공하는 등)의 경우, 계속근로기간이 1년 이상이면 퇴직금을 지급받을 수 있는지? 지급대상인 경우 퇴직금 산정방법은?

[답변]

◆ 일용근로자의 경우 1일 단위의 계약으로 채용되고 그 날의 근로종료로서 근로 계약도 종료하여 계속근로관계가 유지되지 않은 자를 말하는 것으로 동일한 사용자와 계속해서 사용종속관계를 유지하는 계속근로기간은 존재하지 않습니다. -. 다만, 건설현장 등에 기간의 정함이 없이 채용된 후 통상적인 근로관계가 상당기간 지속되어 특별한 사정이 없는 한 공사만료시까지 계속근로가 예정되어 있는 경우에는 공사만료시까지 고용관계가 계속된 것으로 간주 될 수 있습니다. ◆ 한편, 퇴직급여의 지급대상은 고용형태와 관계없이 계속근로기간이 1년 이상이고 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 근로자인 바,  -. 귀 질의 일용직근로자의 고용관계가 계속된 것으로 간주되고, 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상으로 계속근로한 기간이 1년 이상인 경우라면 퇴직금 지급대상이 될 것인 바, -. 근로자가 퇴직하는 날을 기준으로 역산하여 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 기간을 제외하여 계속근로기간을 산정하고, 퇴직일을 기준으로 평균임금을 계산하여 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하면 될 것으로 사료됩니다.

[참고] - 퇴직연금복지과-4311, 2020.09.25.

 

 

8. 인도적체류자 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간 관련

[질의]

◆ 취업활동 허가를 받은 인도적체류자가 3개월 단위의 근로계약을 반복하여 전체 근로기간이 1년을 초과하는 경우, 해당 근로자가 퇴직급여 지급대상인지 여부

[답변]

◆ 귀 질의 인도적체류자가 외국인고용법 제13조 및 같은 법 시행령 제21조에 따른 출국만기보험 설정 대상이 아닌 경우에는 ｢근로자퇴직급여 보장법｣에 따라 퇴직급여를 지급하여야 하며, -. ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제4조에 따라 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고, 계속근로기간이 1년 이상인 근로자는 퇴직급여를 지급받을 수 있습니다. -. 여기서 ʻ계속근로기간ʼ이라 함은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는 것으로 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 그 계약기간의 만료로 고용관계는 종료되는 것이 원칙이나, -. 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로연수를 계산하여야 합니다. (대법원 1995.7.11. 선고 93 다26168 판결 참조) ◆ 귀 질의 내용 상 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 해당 인도적체류자가 ｢난민법｣ 제39조에 따라 취업활동 허가를 받아, 동일한 조건의 근로계약을 반복 체결한 경우라면 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 하며, -. 귀 질의 인도적체류자의 계속근로기간이 1년 이상이며 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 경우 퇴직급여 지급대상으로 사료 됩니다.

[참고] - 퇴직연금복지과-4591, 2020.10.14.

 

 

9. 공개채용절차 없이 재계약을 체결한 근로자의 퇴직급여 지급 여부

[질의]

◆ ʼ19.3월에 공개채용을 통해 근로계약(ʼ19.3월~12월)을 체결한 후, 근로계약기간이 만료되어 공개채용절차 없이 재계약(ʼ20.1월~12월)하였고, ʼ20.8.31.까지 근로 후 퇴직하는 근로자가 퇴직급여 지급대상인지 여부 및 연차유급 휴가일수 산정 방법

 

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제4조에 따라 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고, 계속근로기간이 1년 이상인 근로자는 퇴직급여를 지급받을 수 있습니다. -. 여기서 ʻ계속근로기간ʼ이라 함은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는 것으로 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 그 계약기간의 만료로 고용관계는 종료되는 것이 원칙이나, -. 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로연수를 계산하여야 합니다. (대법원 1995.7.11. 선고 93 다26168 판결 참조) ◆ 귀 질의 내용상의 기간제근로자가 공개채용 절차 없이 동일인에 대해 동일한 조건의 근로계약을 반복 체결한 경우라면 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 하며, -. 귀 질의 기간제근로자의 계속근로기간이 1년 이상이고 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 경우 퇴직급여 지급대상으로 사료됩니다. ◆ 한편, 기간제근로자의 연차유급휴가 부여에 대해서는 해당 근로자의 계속근로기간에 따라 판단해야 하는바, -. 일반적으로 ʻ계약기간 만료통보ʼ, ʻ자의에 의한 퇴직원 제출ʼ, ʻ퇴직금 및 4대 보험 정산ʼ 등을 거쳐 유효하게 근로관계가 단절된 후 공개채용 등 신규 입사 절차를 거쳐 새로운 기간제 근로계약을 체결하고 근무하는 형태라면 각각 별도의 근로계약에 의한 근무기간으로 보고 있으므로(차별개선과‒497, 차별개선정책과‒682, 참조) ｢근로기준법｣ 제60조제2항에 따라 연차유급휴가를 부여하여야 할 것으로 사료되나, -. 반복한 계약기간을 모두 합산하여 해당 근로자의 계속근로기간을 산정하는 경우라면, 반복적으로 체결한 근로계약 전 기간을 계속근로로 보아 이에 따라 연차유급휴가를 부여하여야 할 것입니다.

[참고] - 근로복지과-535, 2011.02.07. / 퇴직연금복지과-4592, 2020.10.14.

 

 

10. 중간정산 이후 계속근로기간 기산시점을 단체협약을 정할 수 있는지

[질의]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조제2항 후단 퇴직금의 중간정산 이후의 ʻʻ퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로 계산한다ʼʼ라고 규정되어 있는 바, 동 조항을 단체협약으로 내용을 달리하여 규정할 수 있는지 여부

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣제8조제2항 후단의 내용은 퇴직금의 산정기준이 되는 계속근로기간의 산정방법에 대하여 규정한 것으로서, -. 근로자의 요구에 따라 퇴직 이전 중간정산을 한 경우에는 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간을 정산시점부터 새로 계산하도록 하여 퇴직금의 소멸시효의 기산점을 법률로서 정하고 있는 것입니다. -. 소멸시효는 채권자가 일정기간 동안 권리행사를 하지 않으면 그 권리를 소멸시키는 것으로서 권리의무관계의 법적안정성을 위하여 특정시점부터 기산하도록 법률로써 정하고 있는 것인 바, 이를 임의로 변경하는 것은 타당하지 않은 것으로 사료됩니다. -. 다만, ｢근로자퇴직급여 보장법｣은 퇴직급여 지급의 최소기준을 정한 것이므로 퇴직급여를 산정하는 방식을 이 법의 최소기준을 상회하는 방식으로 계산하여 지급하는 것은 노사간 자율적으로 합의하여 정할 수는 있을 것으로 판단 됩니다.

[참고] - 퇴직연금복지과-2367, 2021.05.21.

 

 

11. 해외법인과 근로계약 체결 후 국내 및 국외에서 근로한 경우 계속근로기간 산정

[질의]

◆ 해외법인과 근로계약을 체결한 후 해외에서 5년, 한국에서 15년 근로를 제공한 외국인 근로자에 대한 퇴직금 지급 가능 여부 및 계속근로기간 산정

[답변]

◆ 국제법 질서에 있어서 각국의 법령은 그 영역 내의 모든 사람에게 적용될 수 있을 뿐이고 다른 국가의 영역 내에서까지 적용, 집행될 수 없다는 속지주의 법리가 일반적으로 승인되고 있으므로 국가간의 조약이나 협약에 의하여 속인주의를 인정하는 특별한 규정이 없는 한 우리나라의 ｢근로자퇴직급여 보장법｣은 국외에 소재하는 사업 또는 사업장에 적용될 수 없으나, -. 국내회사에서 해외현지법인체에 근로자를 파견하여 근로자의 인사 및 노무관리 등을 국내회사에서 관장하고 근로자의 보수 및 주요 근로조건 등을 국내회사에서 결정하고 있는 근로자에 대하여는 국내회사와 함께 한국 노동관계법령이 적용된다고 보아야 할 것입니다. ◆ 귀 질의만으로는 구체적인 판단이 불가능하나 소재국에서 법인격을 부여받은 해외법인과 근로계약 체결 후 해외에서 근무한 경우에는 해당 근로기간에 대해서는 ｢근로자퇴직급여 보장법｣이 적용된다고 볼 수 없으나, -. 해외현지법인체에서 국내에 출장소나 지점 등이 있고 보수 및 주요 근로조건 등을 국내 출장소나 지점 등에서 결정하고 있는 경우에는 ｢근로자 퇴직급여 보장법｣이 적용되어 퇴직금을 지급할 수 있다고 판단됩니다.

[참고] - 퇴직연금복지과-2639, 2021.06.08.

 

 

12. 휴업시 계속근로기간 및 연차수당 관련

[질의]

◆ 공기업에서 무기계약직으로 근무중이나 코로나로 인한 사회적 거리두기로 인해 사업특성 상 20년 2월말부터 현재까지 휴업중인 상태임. 휴업기간은 계속근로기간에 포함되는지  ◆ 보통 2월에 연차가 발생하여 3월 급여에 미사용연차수당을 지급 받았으나 20년 2월부터 1년간 휴업을 하였기에 연차가 발생하지 않아 미사용연차수당이 0원인데, 이 경우 내년(22년6월말) 퇴직 시 연차수당이 0원으로 계산되는지 ◆ 위와 같이 계산되는 경우 특수한 사정에 의하여 이전보다 평균임금이 감소하게 되는데 이 경우 통상적으로 받았던 임금을 기준으로 평균임금 계산해야 하는지

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣상 퇴직금 지급을 위한 ʻ계속근로기간ʼ은 사용자와의 사용종속관계가 유지되고 있는 한 그 기간은 퇴직금을 산정하기 위한 계속 근로기간에 포함되는 것이 원칙이며, ◆ 육아휴직기간, 업무상 부상 또는 질병으로 인한 요양을 위하여 휴업한 기간, 부당해고기간, 사용자 귀책사유에 의한 휴업기간 등은 계속근로기간에 포함됩니다. ◆ 이때, 귀책사유란, 사용자가 기업의 경영자로서 천재지변, 재난 등과 같이 불가항력이라고 주장할 수 없는 모든 사유를 말하므로(대법원 2013.10.11.선고 2012다 12870 판결)  ◆ 사용자의 귀책사유에는 고의, 과실 이외에도 작업량 감소, 판매부진과 자금난, 원자재 부족 등 사용자의 세력범위 안에서 발생한 경영장애까지 해당합니다. (ʼ09.2.13, 휴업수당제도 해석기준, 근로기준과-387) ◆ 귀 질의 내용만으로는 구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변이 곤란하나 사용자가 사회적거리두기 단계 조치의 영향을 받아 사업장의 특성을 고려하여 휴업을 실시한 경우라면, ◆ 이는 사용자의 귀책사유에 의한 휴업에 해당된다고 할 것이므로 휴업기간은 퇴직금 지급을 위한 계속근로기간에 포함하는 것이 타당하다고 사료됩니다. ◆ 따라서, 이대로 휴업이 지속되어 22년 6월 퇴직하게 되는 경우 휴업기간은 계속근로기간에 포함되며, 평균임금의 산정은 휴업 직전 3개월 간 임금총액으로 산정해야 할 것입니다. ◆ 다만, 퇴직 전 영업을 재개하여 근무하게 되는 경우 그 시점에 따라 퇴직금의 산정방식이 달라질 것으로 보입니다.

[참고] - 퇴직연금복지과-2735, 2021.06.11.

 

 

13. 법상 연차유급휴가일수보다 초과 사용한 기간의 계속근로기간 산입 여부

[질의]

◆ 근로자 갑(1주간 주 15시간 이상 근무)은 2020.2.1. 입사하여 2021.1월경 퇴사희망일을 2021.2.1.자로 기재한 사직서를 제출, 사용자 을은 곧바로 이를 수리하였고, 근로자 갑은 2021.1.11.~2021.2.1.까지(총 16일) 연차휴가를 신청, 사용자 을의 서면승인을 얻어 16일간의 연차휴가 실시하였음  -. 건강보험자격취득일과 상실일은 2020.2.1.과 2021.2.2.임 -. ｢근로기준법｣상 연차휴가일수보다 많은 휴가일수의 부여 및 사용은 근로자 갑과 사용자 을의 합의에 의해 시행됨 -. ｢근로기준법｣상 연차유급휴가 일수보다 초과 사용된 경우, 동 기간이 계속근로기간에 포함되어 퇴직금 지급대상에 해당하는지 여부

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조에 따라 퇴직금제도가 설정된 사업장의 사용자는 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고, 1년 이상 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 합니다.  -. 여기서, 계속근로기간이라 함은 동일한 사용자와 사용종속관계를 유지하면서 근로를 제공하는 것으로, 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말합니다. ◆ 귀 질의서 상 근로자갑이 사용자의 서면승인을 얻어 법정 연차휴가일수보다 초과 사용한 것과 관련하여 -. 취업규칙, 단체협약 등 노사 약정 또는 합의에 따라 ｢근로기준법｣상 연차유급휴가일수보다 많은 일수를 근로자가 승인받은 휴가사용기간 내에 정당하게 사용하였다면 법상 부여된 연차휴가일을 초과하여 사용한 기간에 대해서도 고용관계는 유지되는 것으로 보는 것이 타당하다고 판단되어 계속근로기간에 포함하여야 할 것으로 사료 됩니다. ◆ 따라서, 근로자 갑이 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 ｢근로기준법｣상 근로자에 해당하는 경우라면 퇴직금 지급대상에 해당한다고 보아야 할 것입니다.

[참고] - 퇴직연금복지과-3084, 2021.07.06.

 

 

14. 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간 산입 여부 등

[질의]

◆ <질의 1> -. 신청인은 식당에서 2018.1월~2018.7.31까지 아르바이트로 근무하였고, 2018.8.1~2021.5월 현재까지 계속 근무 중임(아르바이트 기간과 정식직원 근무기간 사이 단절 없음：유선확인사항) <근로조건 등> - 근로계약 시 근무시간을 10~22시(12시간 중 10시간 근무, 휴게시간 2시간)로 정함 - 2~3일마다 한번씩 당번을 정하여 휴게시간 없이 계속하여 12시간 근무하고 있는데 동 시간은 근로계약 상 명시하지 않은 특근 시간이라 할 수 있음  -. 올해 8월이 되면 정식 직원이 된 지 3년이 되는데 아르바이트 기간(2018.1월~2018.7월, 6개월)도 퇴직금 지급대상 기간에 해당하는지 ◆ <질의 2> -. 근로계약서 상 명시되지 않은 특근시간(2~3일마다 한번씩 당번을 정해 휴게시간(2시간) 없이 계속하여 12시간 근무)에 대해 퇴직 시 청구 가능한지, 특근수당을 포함하여 퇴직금 지급청구가 가능한지 ◆ <질의 3> -. 쉴 수 있는 휴가가 있는지 및 추석이나 설 명절(21.2.11(목)~2.14(일))의 경우 법정공휴일인데 위 기간 중 2일만 공식 휴일로 인정해 주고, 나머지 2일은 월 급여에서 공제하는 것이 맞는지

[답변]

◆ <질의 1>에 대하여 -. ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조에 따라 퇴직금 제도가 설정된 사업장의 사용자는 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고, 1년 이상 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 합니다.  ◆ 여기서 ʻ계속근로기간ʼ이라 함은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는 것으로 원칙적으로 근로계약기간의 만료로 고용관계는 종료 되는 것이 원칙이며, -. 다만, 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복 체결하는 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 계산하여야 할 것입니다. (대법원 1995.7.11. 선고 93다26168 판결 참조) ◆ 귀 질의상 근로계약이 아르바이트 근무 기간에도 동일하게 체결됐는지 등 구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, -. 아르바이트 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약 기간을 갱신하거나 체결한 것으로 보이고, 아르바이트 근로조건이 상기 근로계약 상 근무 조건과 동일한 경우라면, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상에 해당하여 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 산입하는 것이 타당하다고 사료 됩니다. ◆ <질의 2>에 대하여 -. 귀 질의 내용만으로는 구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, 달리 판단할 사정이 없는한 소정근로일 및 소정근로시간 외에 추가로 근로를 제공한 경우에는 사용자는 근로제공에 따른 임금지급 의무가 발생할 것입니다. -. 따라서, 퇴직금 산정 시 상기 임금을 평균임금에 포함하는 것으로 사료 됩니다. ◆ <질의 3>에 대하여 -. ｢근로기준법｣ 제60조에서 규정된 연차유급휴가는 상시 근로자 수가 5인 이상인 사업장에 적용되는 것으로, 동 법 제60조제1항에 따라 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 부여하고, 같은 조 제2항에 따라 계속근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게는 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주도록 규정하고 있습니다. -. 2018.3.20. ｢근로기준법｣ 개정을 통하여 관공서 공휴일(대체공휴일 포함, 일요일은 제외)에 대하여 유급으로 보장해야 하며, 그 시행시기는 사업장 규모별로 단계적으로 시행*하고 있습니다.((시행시기) △ 300인 이상 및 국가･지자체･공공기관：2020.1.1. △ 30~299인 : 2021.1.1. △ 5~29인 : 2022.1.1.) -. 다만, 비번일, 휴무일 등 애초부터 근로가 예정되어 있지 않은 날이 관공서 공휴일과 겹치더라도 이날에 대하여 유급으로 보장한다는 노사 간 특별한 약정이 없는 한 사용자는 유급으로 처리할 의무는 없음을 알려 드립니다.

[참고] - 퇴직연금복지과-3085, 2021.07.06.

 

 

15. 이전 용역 업체에서의 근로기간이 신규 업체의 계속근로기간에 포함되는지 여부

[질의]

◆ 용역 업체 변경 시(고용승계 전제) 기존 용역업체에서의 근로기간이 1년 미만인 근로자에 대한 퇴직금 지급 여부

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제4조 및 제8조에 따라 사용자는 계속근로기간이 1년 이상이고 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 퇴직근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 합니다. -. 여기서 계속근로기간이라 함은 근로계약 체결 시부터 해지할 때까지의 기간, 즉 동일한 사용자와 근로계약을 체결하여 사용종속관계를 계속 유지하면서 근로를 제공한 기간을 말합니다. -. 따라서 동일한 사용자에게 계속하여 근로를 제공한 기간이 1년 이상이 되어야 퇴직금은 발생한다 할 것입니다. ◆ 귀하의 경우 구체적인 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변을 드리기 어려우나 당사자 간 고용승계(당해 근로자의 과거 제공한 근로기간까지 소급적용)에 대한 별도의 특약이 존재하는 경우라면 용역업체 변경 전･후의 근로기간을 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 하고, 그 기간이 1년 이상 이라면 퇴직금은 발생한다 할 것입니다.

[참고] - 퇴직연금복지과-3373, 2021.07.23.

 

 

16. 실질적으로 사용자가 같은 두 사업장에서의 근무기간이 계속근로기간으로 인정되는지 여부

[질의]

◆ A, B 법인으로 분리되어 있으나 실질적으로 사용자가 같아 보이는 경우 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간이 인정이 되는지 여부

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제4조 및 제8조에 따라 사용자는 계속근로기간이 1년 이상이고 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 퇴직 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 합니다. -. 여기서, 계속근로기간이라 함은 근로계약 체결 시부터 해지할 때까지의 기간, 즉 동일한 사용자와 근로계약을 체결하여 사용종속관계를 계속 유지하면서 근로를 제공한 기간을 말합니다.  -. 따라서 동일한 사용자에게 계속하여 근로를 제공한 기간이 1년 이상이 되어야 퇴직금은 발생한다 할 것입니다. ◆ ｢근로기준법｣ 제2조에 의한 ʻʻ사용자ʼʼ는 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자로,  -. 소속 근로자에 인사노무관리를 직접 행하는 등 사실상 사용자의 권한을 행사하는 경우 그 범위 내에서 ｢근로기준법｣상의 사용자책임을 지게 될 것입니다. -. 다만, 각각 별개의 법인 형태로 독립성을 가지고 직원의 채용, 이동, 승진, 복지후생 등의 업무를 수행하는 등 경영조직으로서 독립성을 가지고 업무를 수행한다면 각 법인을 별도의 사업장으로 볼 수 있습니다. ◆ 귀 질의의 경우 구체적인 인사 노무･재무 및 회계 처리 자료 등 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확하게 답변을 드리기는 어려우나, -. 실질 인사권자가 동일하여 인사･회계･의사결정방식이 분리되어 있지 않고 실질적으로 통일된 구조를 취한다면 두 사업장 간 인사이동 시 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간이 인정된다고 봄이 타당합니다.

[참고] - 퇴직연금복지과-3505, 2021.08.04.

 

 

17. 정년퇴직 후 촉탁계약을 체결한 근로자의 퇴직금 발생 여부

[질의]

◆ <질의 1> -. 정년퇴직 후 15일이 지난 다음, 1년의 촉탁 근로계약을 체결하고 8개월 만에 퇴직하는 경우, 촉탁 근로자로 근무한 8개월에 대한 퇴직금 발생 여부  ◆ <질의 2, 3> -. 촉탁근로계약을 4회 반복하였으나 매 촉탁근로계약기간 만료일부터 새로운 촉탁근로 계약 체결일까지 약 10~15일의 단절 기간이 있는 경우, 5회차 촉탁근로계약에서 근로자가 약 8개월을 근무하고 퇴사 시 마지막 촉탁 근로자로 근무한 8개월에 대한 퇴직금 발생 여부 -. 근로자가 정년퇴직 후 15일이 지난 다음, 1회차 1년의 촉탁근로계약을 체결하고, 단절 기간 없이 1회차 촉탁근로계약기간 만료일 익일을 2회차 촉탁근로계약기간 시작일로 근로계약을 체결하는 경우, 1회차 촉탁근로계약기간 만료일을 근로계약기간 종료일로 보아 퇴직금 정산하여 지급해야 하는지 여부

[답변]

◆ <질의 1>에 대하여 -. ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제4조에 따라 사용자는 계속근로기간이 1년 이상이고, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 근로자가 퇴직하는 경우 퇴직급여를 지급하여야 합니다. ◆ 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간이란 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하며, 근로계약기간의 만료로 고용관계는 종료되는 것이므로, 정년으로 근로계약이 단절된 정년 퇴직자를 촉탁직 등 기간제근로자로 재고용하는 경우에는 당사자 간의 특약이 없다면 퇴직금 산정을 위한 계속 근로연수는 재고용된 기간부터 새로이 기산합니다.(근로복지과‒188, 2014.01.15. 참조) -. 따라서, 귀 질의의 경우에는 정년퇴직 후 촉탁근로자로 1년 미만 근로하였으므로 퇴직금이 발생하지 않는다 할 것입니다. ◆ <질의 2, 3>에 대하여 -. 계속근로기간이란 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는바, 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 계약기간의 만료로 그 고용관계는 종료 되는 것이 원칙이라 할 것입니다. -. 그러나, 갱신 또는 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 업무의 성격에 기인하거나 대기기간･재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지됩니다.(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 참조) ◆ 계속근로를 판단함에 있어서 매번 일정기간 근로계약기간이 단절된 경우라도 그 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 계절적･임시적 고용 여부, 근무기간의 장단 및 갱신회수, 동일 사업(장)에서의 근무여부 등에 비추어 판단되어야 할 것입니다.  ◆ 귀 질의 내용에 대한 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 기간의 단절이 있는 근로계약이 수차례 반복되어 계약을 계속 체결하는 것이 관행화되어 있고, 노사 당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실 관계에 있어서도 특정기간이 도래하면 재계약을 체결한 후 동일한 근로를 제공하고 사용자는 그 대상으로서 임금을 지급하는 형태의 근로관계가 반복 되었다면, 이 경우에는 반복적으로 체결한 근로계약 전 기간을 계속근로로 인정할 수도 있을 것입니다. ◆ 아울러 개별 사건의 판단을 받아야 하는 경우에는 사업장 관할 지방노동관서에 문의하시기 바랍니다.

[참고] - 퇴직연금복지과-3779, 2021.08.24.

/끝/.