퇴직급여제도 평균임금 관련질의(2)

[목차]

1. 무단결근 기간의 평균임금 산정방법

 

2. 퇴직일 직전 소정근로시간 변경으로 인한 퇴직금 산정방법

 

3. 퇴직금 산정 방법을 임의로 변경할 수 있는지

 

4. 누진제에서 단수제로 변경된 경우 퇴직금 산정 방법

 

5. 기간제교원 퇴직금 산정 시 성과상여금을 포함해야 하는지 여부 및 산정 방법

 

6. 노조지시에 따른 기동대기근무 거부기간이 퇴직금 산정기간 포함여부

 

7. 방학기간이 포함된 경우의 평균임금 산정 등

 

8. 학교에 근무하는 ʻ상시 전일근무자'와 ʻ방학 중 비근무자'의 퇴직금 산정금액이 동일한 것인지 여부

 

9. 업무상 부상으로 요양 중인 근로자가 퇴직 시 퇴직금 지급을 위한 평균임금 산정 방법 등

 

10. 부당해고 구제신청으로 원직복직 후 퇴직한 경우 퇴직금 산정기준

 

11. 퇴직시점에 따라 퇴직금액이 달라지는 것이 적법한지

 

12. 육아휴직 복귀 후 특수교육 이수 시 교육비가 퇴직금 산정 시 평균임금에 산입되는지

 

13. 상시 4인 이하 사업장의 퇴직금 산정 방법 등

 

14. 육아휴직기간 중 퇴직하는 경우 퇴직금 산정 방식

 

15. 퇴직금 중간정산 불승인 후 재신청 시 평균임금 산정 기준일

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1. 무단결근 기간의 평균임금 산정방법

[질의]

◆ 퇴직금 산출시 무단결근 기간도 평균임금 산정기간에 포함해야 하는지 여부

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제2조제4호 및 ｢근로기준법｣ 제2조제6호에 따라 퇴직금 산정을 위한 ʻ평균임금ʼ은 퇴직일 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나누어 계산하며, 무단결근 기간도 평균임금 산정기간에 포함하여 산정하여야 합니다. ◆ 다만, 위 절차에 따라 산출된 평균임금이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하여야 함을 알려드립니다.

[참고] - 임금복지과‒2531, 2010.12.27.

 

 

2. 퇴직일 직전 소정근로시간 변경으로 인한 퇴직금 산정방법

[질의]

◆ △△공공기관의 시간선택제와 전일제 근무 병행 근로자에 대한 퇴직금 산정방법을 다음과 같이 정하고 있는 경우 -. 전일제 근로자는 소속 및 인사부서장의 승인을 받아 시간선택제로 근무할 수 있음 -. 시간선택제 근무자가 전일제 근로 복귀를 희망하는 경우 특별한 사정이 없는 한 소속 및 인사부서장은 이를 허용해야 함 -. 당초부터 시간선택제로 채용된 근로자는 전일제로 전환할 수 없음 -. 시간선택제 근로자의 보수는 근무시간에 비례하여 지급함 -. 시간선택제 운영기준 제19조제4항에서는 ʻʻ재직기간 중 전일제와 시간선택제 근무형태가 병존하는 근로자의 퇴직금은 각 근무형태의 전환일을 퇴직금 기산일로 보고, 각 근무형태의 종료일까지를 퇴직일로 보아 각 근무형태별로 순차적으로 산정하여 합산한다. 이때 근무형태별 퇴직금 산정시에 적용하는 평균임금은 각각의 근무형태 종료일 직전 3개월로 하며, 각 근무 형태별 근무기간이 3개월 미만일 경우에는 재직기간 중 수령한 임금의 30일치로 한다.ʼʼ고 규정하고 있음 ◆ <질의 1> -. 총 근속기간 3년 중 최초 6개월은 전일제, 이후 2년 3개월은 시간선택제, 최종 3개월은 전일제로 근무한 근로자가 근로시간 변경 시마다 퇴직금 중간정산을 별도로 요구하지 않았을 경우, 최종 퇴직 시 지급해야 할 퇴직금 산정 방법? ◆ <질의 2> -. 총 3년의 근속기간 중 최초 2년 9개월동안 전일제로 근무한 근로자가 근무형태를 변경하면서 별도의 퇴직금 중간정산 요구를 하지 않았고, 이후 3개월간 시간선택제로 근무하다가 퇴사하였을 경우, 최종 퇴직 시 지급해야 할 퇴직금 산정 방법?

[답변]

◆ 퇴직금은 ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조에 따라 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 지급하여야 하며, 이는 계속근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 발생하는 것이므로 퇴직금 산정기초가 되는 계속 근로기간, 평균임금 및 퇴직금지급률은 특별한 사정이 없는 한 모두 퇴직 당시를 기준으로 하는 것이 원칙입니다.  ◆ 하지만 근로자의 소정근로시간이 단축된 상태로 퇴직 시 단축된 근로시간에 비례하여 임금도 감소하므로 퇴직일을 기준으로 퇴직금을 산정하게 되면 통상적인 생활수준을 반영하려는 평균임금의 취지에 어긋나게 됩니다. ◆ 이에 현행 ｢근로자퇴직급여 보장법 시행령｣ 제31조는 소정근로시간의 감소로 근로자의 퇴직금액에 영향을 미치는 경우 사용자가 근로자에게 퇴직금이 감소됨을 통보하고 확정기여형퇴직연금제도를 도입, 별도 산정기준 마련 등 필요한 방법을 협의하도록 규정하고 있습니다. ◆ 따라서 퇴직일 직전 소정근로시간 단축으로 퇴직금이 감소하는 경우 사용자는 근로자에게 이를 알리고, 계속근로기간 중 전일제 근로기간에 대해 불이익이 발생하지 않도록 근로시간 변경 전후의 퇴직금을 각각 산정하여 합산하는 등 별도의 산정기준을 마련하되 통상의 생활수준을 반영할 수 있는 합리적 방안을 마련하여야 할 것입니다. ◆ 아울러, ｢근로자퇴직급여 보장법 시행령｣ 개정으로(ʼ15.12.15.) 사용자가 근로자와의 합의에 따라 소정근로시간을 1일 1시간 또는 1주 5시간 이상 변경하여 그 변경된 소정근로시간에 따라 근로자가 3개월 이상 계속근로하기로 한 경우에는 퇴직금 중간정산을 실시할 수 있음을 안내해 드립니다.

[참고] - 퇴직연금복지과‒1621, 2016.05.04.

 

 

3. 퇴직금 산정 방법을 임의로 변경할 수 있는지

[질의]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조에 따르면 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 하는데 1년에 대하여 30일분 이상의 평균 임금이 1년 단위 30일분의 평균임금인지 아니면 퇴직 직전 3개월에 대한 30일분의 평균임금인지 ? ◆ (갑설) 1년 단위 30일분 평균임금으로 계산 시 퇴직금：100만원(ʼ11년도) + 110만원 (ʼ11년도) + 120만원(ʼ12년도) = 330만원 ◆ (을설) 퇴직 직전 3개월에 대한 30일분의 평균임금：120만원(퇴직직전 3개월에 대한 30일분의 평균임금) × 3년(계속근로기간) = 360만원

[답변]

◆ 근로자퇴직급여 보장법｣(이하 ʻʻ법ʼʼ이라 한다) 제2조제4호에 따라 평균임금이란 ｢근로기준법｣ 제2조제1항제6호에 따른 평균임금을 말하는 바, ʻʻ평균임금ʼʼ이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하는 것이므로,  ◆ 법 제8조에 따른 퇴직금 지급 시 사용자는 ʻʻ을설ʼʼ과 같이 퇴직 직전 3개월에 대한 30일분의 평균임금으로 퇴직급여를 산정하여 지급해야 함을 알려 드립니다.

[참고] - 근로복지과‒1634, 2013.05.10.

 

 

4. 누진제에서 단수제로 변경된 경우 퇴직금 산정 방법

[질의]

◆ 행정안전부에서는 지방공기업 경영합리화를 위하여 노사합의 하에 퇴직금 누진제를 폐지하도록 권장하고 있는 바, 종전에는 ｢지방공기업설립운영지침｣에 따라 퇴직금 중간정산을 해왔으나 2012.7.26.부터 개정 ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 이하 ʻʻ｢근퇴법｣ʼʼ)이 시행됨에 따라 퇴직금 중간정산이 금지되는 경우에 퇴직금 산정 기준을 정할 필요 ◆ 계속근로기간 중 퇴직금 지급기준이 누진제에서 단수제로 변경되어 누진제와 단수제가 혼재된 근로자의 퇴직급여 산정 시 적용되는 평균임금에 관한 질의  ◆ <질의 1> -. 누진제가 적용되는 계속근로기간과 단수제가 적용되는 계속근로기간을 구분하지 않고 퇴직 전 3개월 동안 지급된 임금총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 각각의 계속 근로기간에 공통으로 적용하는지 ? ◆ <질의 2> -. 누진제가 적용되는 계속근로기간에 대해서는 누진제 폐지 전 3개월간 지급받은 임금총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 적용하고, 단수제가 적용되는 계속근로기간에 대해서는 퇴직일 전 3개월 동안 지급받은 임금총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 적용해야 하는지 ?

[답변]

◆ <질의 1>에 대하여 -. ｢근퇴법｣ 제8조제1항에 따르면 사용자는 근로자가 퇴직하는 경우 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하면 되므로  -. 누진제에서 단수제로의 변경만 이루어지고 취업규칙, 단체협약 등에서 누진제가 적용되는 계속근로기간에 대한 평균임금 산정기준을 별도로 정하지 않은 경우라면 이때의 퇴직금은 근로자가 실제 퇴직한 시점의 평균임금에 종전기간(누진제가 적용되는 계속근로기간)의 누진율 및 새로이 변경된 기간 (단수제가 적용되는 계속근로기간)의 단수율을 각각 승한 후 이를 합산하여 지급함이 타당하다고 사료됩니다. ◆ <질의 2>에 대하여 -. 한편, 누진제에서 단수제로 변경하면서 취업규칙, 단체협약 등에서 누진제가 적용되는 계속근로기간에 대한 평균임금을 누진제를 폐지한 날 이전 3개월간 지급받은 임금 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액으로 확정하였다면 -. 종전기간(누진제가 적용되는 계속근로기간)에 대해서는 누진제 폐지전일을 기준으로 산정한 평균임금에 누진율을 승하고, 새로이 변경된 기간 (단수제가 적용되는 계속근로기간)에 대해서는 퇴직일을 기준으로 산정한 평균임금에 단수율을 승한 퇴직금액을 합산하여 지급하는 것도 가능할 것입니다. 다만, 이와 같은 방법으로 산정한 퇴직금은 법정 퇴직금 이상 이어야 합니다.

[참고] - 근로복지과‒2838, 2012.08.21.

 

 

5. 기간제교원 퇴직금 산정 시 성과상여금을 포함해야 하는지 여부 및 산정 방법

[질의]

◆ 1년간 계약을 한 기간제교원 퇴직금 산정 시 성과상여금을 포함해야 하는지 여부 및 산정 방법

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조제1항에 따르면 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직한 근로자에게 지급하여야 하는 바, 이 때 평균임금이란 이를 산정해야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말합니다. (｢근로기준법｣ §2①) ◆ 근로자에 대한 상여금이 단체협약, 취업규칙, 그 밖에 근로계약에 미리 지급 되는 조건 등이 명시되어 있거나 관례로 계속 지급하여온 사실이 인정되는 경우 그 상여금의 지급이 법적인 의무로서 구속력을 가지게 되어 이 때에는 근로제공의 대가로 인정되는 것이므로 이는 임금으로 취급하여야 할 것이므로 지급되는 상여금은 지급횟수(예를 들어 연 1회 또는 4회 등)를 불문하고 평균 임금 산정기초에 산입합니다.(평균임금 산정상의 상여금 취급요령, 고용노동부 예규 제49호) ◆ 상여금은 근로자가 지급받았을 당해 임금지급기만의 임금으로 취급하여 일시에 전액을 평균임금 산정기초에 산입할 것이 아니고 평균임금을 산정 하여야 할 사유가 발생한 때 이전 12개월 중에 지급받은 상여금 전액을 그 기간 동안의 근로 개월수로 분할 계산하여 평균임금 산정기초에 산입합니다. ◆ 다만, 기간제교원의 퇴직금 지급에 관하여 ｢공무원연금법｣, ｢사립학교교직원 연금법｣ 등을 적용받는 경우 해당 법령에서 별도로 정하고 있다면 그에 따르면 될 것입니다.

[참고] - 근로복지과‒3176, 2013.09.13.

 

 

6. 노조지시에 따른 기동대기근무 거부기간이 퇴직금 산정기간 포함여부

[질의]

◆ 임단협 보충교섭 타결지연으로 2013.9.2.부터 쟁의행위에 돌입한 후 파업을 계속 하던 중 노조가 2014.1.15. 일부 조합원을 업무복귀시키면서 정비근로자는 기동대기근무*를 거부하도록 조합원에게 지시하여 해당 근로자가 회사의 기동대기근무 업무 요청을 거부하다가 2014.6.13. 퇴직한 경우, 쟁의행위 기간을 제외하고 2013.9.2.이전 3개월 동안 지급받은 임금으로 퇴직금을 산정해야 하는지 여부 ◆ *고객으로부터 차량수리 요청이 있을 것을 대비하여 정규 근무시간(09:00~18:00) 이후부터 익일 정규 근무시간 전까지 자택에서 출동대기하는 업무

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조제1항에 따르면 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급하여야 하며,  -. 평균임금은 ｢근로기준법｣ 제2조제1항제6호에 따라 산정사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액으로 산정하되, -. ｢근로기준법 시행령｣ 제2조제1항 제6호에서 ｢노동조합 및 노동관계조정법｣ 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 제외하도록 하고 있습니다. ◆ 상기 쟁의행위 기간 등을 평균임금 산정기간에서 공제하는 이유는 근로자가 정상적인 근로를 제공하지 못했을 경우 평균임금이 근로자에게 부당히 낮게 산정되는 것을 막고 통상의 생활임금 수준의 평균임금을 산정하려는 것인 바, -. 귀 지청 질의의 기동대기근무 거부가 노동조합이 주도하에 그 목적･방법 및 절차상 법령 기타 사회질서를 위반하지 않고 주장을 관철시키기 위한 노동조합의 지시에 따라 업무수행을 거부한 것이라면 ｢노동조합 및 노동 관계 조정법｣ 제2조제6호에 쟁의행위로서 적법한 쟁의행위에 해당하는 것으로 볼 수 있고, 그 쟁의행위기간 이전 3개월 동안에 지급받은 임금 총액을 기준으로 퇴직금을 산정하여야 할 것으로 사료됩니다.

[참고] - 근로복지과‒2963, 2014.08.11.

 

 

7. 방학기간이 포함된 경우의 평균임금 산정 등

[질의]

◆ 당 교육청은 영양사 등 비공무원인 근로자를 고용하고 있고, 방학기간 중 근무하는 상시 근무자(교육실무원 등)와 미근무자(조리종사원 등)으로 구분되어 있음  -. 과거 방학기간 중 미근무자는 근무일수를 정하여 1일 임금에 정해진 근무일수(275일)를 곱하여 산정한 금액을 연봉으로 하여 매월 연봉의 12분의 1일을 지급한 것을 ʼ14.3월 부터는 월급제를 시행하면서 방학기간에는 임금을 지급하지 않기로 함 ◆ <질의 1> -. 평균임금은 ʻ산정사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액ʼ을 ʻ그 기간의 총 일수ʼ 로 나누어 산정하는 데, ʻ산정사유가 발생한 날 이전 3개월ʼ에 방학기간이 포함된 경우 평균임금 산정방법은? ◆ <질의 2> -. 방학기간 중 미근무자의 경우, 방학기간이 ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조의 ʻ계속근로기간ʼ에 포함되는지 여부 ◆ <질의 3> -. 월급제(기존, 연봉제)로 임금지급 방법을 변경한 이후, 방학 중 미근무자의 근로계약서 또는 취업규칙에 ʻ방학기간은 소정근로 및 계속근로에서 제외한다ʼ는 특약을 규정한 경우, 본 특약의 효력 여부

[답변]

◆ <질의 1>에 대하여 -. ｢근로기준법｣ 제2조제1항제6호의 규정에 따라 ʻʻ평균임금ʼʼ이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며, -. 평균임금 산정기간 중에 ｢근로기준법 시행령｣ 제2조제1항제1호 내지 제8호에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제하여야 합니다. ◆ 귀 질의 내용만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, 학교의 특수성으로 인해 방학기간 동안에는 근로자의 근로제공 및 사용자의 임금지급 의무가 각각 없는 것으로 보이는 바, -. 평균임금 산정기간 중 실제로 제공된 근로에 대해 실제로 지급받은 임금을 기준으로 산정하는 것을 기본으로 하는 평균임금의 개념 및 근로계약 체결 시 당사자의 의사 등을 감안하여 평균임금 산정기간 중에 방학기간이 포함된 경우 별도의 정함이 없다면 방학기간과 방학기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정범위에서 각각 제외하고 산정하는 것이 타당할 것으로 사료 됩니다. ◆ <질의 2>에 대하여 -. ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조에서의 ʻ계속근로기간ʼ란 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 의미하는 바, 방학기간을 포함하여 근로계약을 체결한 경우 실제 근로하지 아니한 방학기간도 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함되며, 다만, 노사 당사자 간 특약으로 방학기간을 계속근로기간에서 제외 하더라도 동법 위반으로 보기는 어렵다고 할 것입니다. (근로기준과 68207‒608호 1998.3.31, 68207‒350호 2003.3.26. 참조)

[참고] - 근로복지과‒3599, 2014.09.29.

 

 

8. 학교에 근무하는 ʻ상시 전일근무자'와 ʻ방학 중 비근무자'의 퇴직금 산정금액이 동일한 것인지 여부

[질의]

◆ 학교에 근무하는 ʻ상시 전일근무자ʼ와 ʻ방학 중 비근무자ʼ의 퇴직금 산정금액이 동일한 것인지 여부

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제4조 및 제8조에 따라 퇴직금은 계속근로기간 1년 이상인 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금으로 산정하여 지급하여야 합니다. ◆ 계속근로기간이란 근로자가 계속하여 근로를 제공한 기간으로 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 의미하는 바, 근로자가 근로계약을 체결하고 계속근로를 제공해 왔다면 동 계약기간 중에 일부 근로를 제공하지 않은 날이 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 계속근로로 보아야 할 것입니다. -. 따라서 방학기간을 계속근로기간에서 제외하는 특약이 있거나, 근로계약기간에 포함되지 않아 근로제공의무와 근로제공이 없었던 특단의 사정이 아니라면 근로계약기간에 포함된 방학기간은 계속근로기간에 원칙적으로 산입하여야 할 것입니다. ◆ 한편, ｢근로기준법 시행령｣ 제2조에서 평균임금 산정 시 제외하는 기간과 임금을 정하고 있는 바, 이는 근로자가 부득이 근로를 제공할 수 없어 실제로 지급되는 임금이 낮아져 평균임금이 근로자에게 부당하게 낮게 산정되어 통상의 생활임금을 반영하지 못하게 되는 점을 막기 위한 것입니다.  -. 근로계약 당사자 간 약정으로 근로하지 않기로 정한 방학기간은 근로제공이 정지되는 기간으로서 퇴직시점에 겹치는 방학기간이 길수록 평균임금이 낮게 산정되고, 동일한 근로자간 평균임금액이 현저히 차이나는 불합리한 결과를 초래하므로 방학기간과 그 기간에 지급된 임금은 평균 임금산정 범위에서 제외하는 것이 타당할 것입니다. ◆ 따라서 퇴직금은 계속근로기간에 대하여 평균임금으로 산정한 금액을 지급 하는 것이므로 방학 중 비근무기간을 퇴직금 산정대상 계속근로기간에서 제외하기로 별도의 특약을 정한 경우가 아니라면 계속근로기간과 평균임금이 동일한 근로자의 퇴직금은 동일하게 산정하여야 할 것입니다.

[참고] - 근로복지과‒4999, 2014.12.23.

 

 

9. 업무상 부상으로 요양 중인 근로자가 퇴직 시 퇴직금 지급을 위한 평균임금 산정 방법 등

[질의]

◆ 2008.2.25. 뇌출혈로 현재까지 요양 중에 있는 산재 근로자가 2014.12.31. 정년퇴직을 할 경우 퇴직금 지급을 위한 평균임금 산정방법 등 -.  2007.11.1.∼2008.1.31. (질병휴직), 2008.2.25.∼(산재요양 중), 2014.12.31.(정년퇴직예정)

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조제1항에 따라 사용자는 퇴직근로자에게 계속 근로 기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 합니다. -. 여기서, 계속근로기간이라 함은 근로계약 체결 시부터 해지할 때까지의 기간을 말하는 것으로 ｢근로기준법｣ 제78조에 따른 업무상 부상 또는 질병으로 인한 요양 기간도 퇴직금 지급을 위한 계속근로기간에 포함됩니다.(근로기준과 01254‒5206, 1987.3.31. 참조) ◆ 또한, 귀 질의와 같이 근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 인하여 장기간 요양 후 퇴직하는 경우, 퇴직금 산정을 위한 평균임금은 ｢근로기준법 시행령｣ 제5조제4항에 따라 조정된 평균임금으로 하여야 할 것입니다.(근로기준과 ‒ 528, 2011.1.31. 참조)

[참고] - 근로복지과‒5085, 2014.12.29.

 

 

10. 부당해고 구제신청으로 원직복직 후 퇴직한 경우 퇴직금 산정기준

[질의]

◆ 근로자의 공금횡령에 대한 면직처분(면직일 2012.10.30.)에 대한 노동위원회의 부당해고 구제 신청을 거쳐 원직복직명령에 따라 원직복직한 후(복직일 2013. 12.24.)사용자가 근로자를 파면 인사조치한 경우(파면일 2013.12.31.) ◆ <질의 1> -. 근로자의 퇴직금 지급 기준일은 언제부터인지 ? ◆ <질의 2> -. 징계에 의하여 면직된 자에게 퇴직금을 지급하지 않기로 정하고 있는 법인정관의 적법성 여부

[답변]

◆ <질의 1>에 대하여 -. 근로자에 대한 해고가 부당해고 구제신청으로 무효가 된 경우라면 근로관계가 계속 존속 된다고 보아야 하며, 새로운 근로관계의 종료사유가 있어야 근로관계가 종료됩니다.(임금복지과‒250, 2010.3.22.참조)  -. 따라서 노동위원회의 부당해고 구제신청에 대하여 사용자의 불복에 의한 더 이상의 소송이 진행되는 바 없이 부당해고 결정에 따른 원직복직을 한 경우라면 종전 면직처분은 무효가 되고 최종 파면일에 근로관계가 종료되므로 퇴직금 지급기준일은 파면일 기준으로 산정하여야 할 것입니다. ◆ <질의 2>에 대하여 -. 징계처분에 의해 퇴직금의 일부를 감할 수 있도록 취업규칙 등에 규정하는 것은 그와 같이 감액한 후의 퇴직금액이 법정퇴직금 이상인 경우에 허용될 수 있는 것이지, 기 발생한 퇴직금 전액을 지급하지 않는 것은 근로자 ｢퇴직급여 보장법｣상 사용자의 퇴직금 지급의무 불이행에 해당하는 것이므로 적법하지 않습니다.

[참고] - 퇴직연금복지과‒208, 2015.02.12.

 

 

11. 퇴직시점에 따라 퇴직금액이 달라지는 것이 적법한지

[질의]

◆ <근로계약 현황> ･ 2010.7.6. ○○○(주) 입사하여 1년 단위 근로계약 체결 ･ 2013.2.28. 퇴직금 정리 ･ 2013.3.1. 재계약(1년) ･ 2015.2.27.자 ○○○(주) 계약직 만료 * 4월부터 10월까지는 성수기, 11월에서 익년 3월까지 비수기인 사업장 ◆ 2013.2.28.자 퇴직금 지급의 유효성과 비수기에 퇴직한 근로자가 성수기에 퇴직한 근로자보다 퇴직금을 적게 받는 것은 적법한지 ?

[답변]

◆ ｢기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률｣ 제4조에 따라 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 않는 범위 안에서) 사용할 수 있고, 2년을 초과한 때부터는 기간의 정함이 없는 근로자로 간주하도록 규정하고 있습니다. -. 다만, 같은 법 제4조제1항제4호의 규정에 따라 ｢고령자고용촉진법｣ 제2조 제1호의 고령자(55세 이상인 사람)와 근로계약을 체결하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하더라도 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 보지 않습니다. ◆ 기간의 정함이 있는 근로계약은 그 기간의 만료 또는 근로자의 계약해지 의사표시로 고용관계가 종료되는 것이 원칙이나, 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 고용관계가 유지되어 갱신･반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 하며, -. 여기서 계속근로여부는 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 계절적･임시적 고용여부, 근무기간의 장단 및 갱신회수, 근로계약의 단절기간, 근로계약 단절 시 다른 사용자에게 근로제공을 하였는지 여부, 재채용 시 동일사업(장)에서의 근무여부 등을 종합적으로 고려하여야 할 것입니다. ◆ 귀하의 질의 내용만으로 구체적인 사실관계를 정확히 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, 2010.7.6. 입사하여 2년을 초과하여 계속근로를 제공한 경우라면 2012.7.6.부터는 기간의 정함이 없는 근로자에 해당되므로, 만약 2013.2.28. 근로관계가 유효하게 종료되지 않은 경우라면, ｢근로자퇴직급여 보장법 시행령｣ 제3조에서 정한 사유 외에는 퇴직금 중간정산이 불가합니다. -. 따라서, 사용자가 법적 요건을 갖추지 않고 퇴직금을 중간정산하여 지급한 경우라면 유효한 중간정산으로 볼 수 없으므로, 사용자는 해당 근로자 퇴직 시 유효한 중간정산이 이루어 지지 않은 기간을 포함한 전체 계속 근로기간에 대하여 퇴직금을 전액 지급해야 합니다. -. 이때 퇴직금(유효하지 않은 중간정산금) 명목으로 이미 지급한 금품은 근로자에게 착오로 과다 지급한 금품에 해당하므로 부당이득 반환청구 소송 등 ｢민법｣ 상으로 해결하여야 합니다. ◆ 또한, 2013.2.28.자 근로관계가 근로자의 자유로운 의사에 따른 사직, 퇴직금 지급 등으로 유효하게 종료되고 2013.3.1.부터 신규 채용된 경우에 해당한다면, 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 새로이 채용된 날로부터 기산되며, 그 기간이 1년 이상인 경우에는 퇴직금을 지급받을 수 있습니다. -. 이때 퇴직일 이전 3개월간 평균임금이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액으로 산정된 퇴직금을 지급받아야 할 것입니다. -. 따라서, 귀하의 퇴직시점이 성수기와 비수기에 따라 퇴직급여액이 달라진다 하더라도 별도의 특약이 없는 한, 사용자가 퇴직시점으로 산정한 퇴직금을 지급한다 할지라도 법 위반으로 볼 수 없다 할 것입니다.

[참고] - 퇴직연금복지과‒1427, 2015.05.12.

 

 

12. 육아휴직 복귀 후 특수교육 이수 시 교육비가 퇴직금 산정 시 평균임금에 산입되는지

[질의]

◆ 업무수행을 위해 육아휴직 후 복직하고 교육을 이수하며 교육비 형식으로 월 90여 만원을 받았고, 기본급 및 수당 등으로 급여를 80만원 정도를 받는 상황에서 퇴직할 경우 퇴직금 산정방식

[답변]

◆ 퇴직금은 ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조에 따라 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 지급하여야 하며, 이 때 평균임금은 퇴직일 이전 3개월 동안 지급받은 임금총액을 그 기간의 총일 수로 나눈 금액을 말합니다. (｢근로기준법｣ 제2조제1항제6호) ◆ 평균임금을 산정하는 기간에 육아휴직기간이 포함된다면 육아휴직기간과 그 기간에 지급받은 임금을 제외하고 산정합니다. ◆ 따라서, 퇴직일 이전 3개월 동안의 기간(퇴직금 산정기간)에 육아휴직이 포함된 경우에는 그 기간을 제외하여야 하므로, 퇴직일 직전 일부터 역산하여 3개월에 복직기간과 육아휴직기간이 포함되어 있다면 육아휴직기간을 제외한 기간에 지급받은 임금총액을 그 기간의 일수로 나누어 평균임금을 산정한 후 -. 입사일부터 퇴직일까지의 계속근로기간에 대하여 1년에 30일분의 평균임금을 곱하여 퇴직금을 산정하게 됩니다. -. 다만, 평균임금이 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하여야 합니다.(｢근로기준법｣ 제2조제2항) ◆ 한편, 평균임금 산정에 포함되는 지급받은 임금총액이란 근로의 대가로 지급받은 일체의 금품으로서, 귀 질의 교육비, 수당 등의 금품이 ʻʻ단체협약, 취업규칙, 근로계약 혹은 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 있고 근로의 대가로 지급된 것ʼʼ이 아니라면 임금에 해당하지 않아 평균 임금 산정 시 제외하여야 할 것입니다.

[참고] - 퇴직연금복지과‒3328, 2015.09.25.

 

 

13. 상시 4인 이하 사업장의 퇴직금 산정 방법 등

[질의]

◆ <질의 1> -. 상시근로자 4인 이하 사업장에서 2001.1.1.부터 건물관리인으로 근무하던 중 2003.2월경 건물 명의자가 변경되었으나 2016.4.15.까지 계속 근무하는 경우 퇴직금 청구의 기산일은 언제부터 누구에게 청구하여야 하는지 ? ◆ <질의 2> -. 법인인 주식회사의 (대표)이사와 소속 근로자의 퇴직금 규정을 각각 별도로 설정할 수 있는지 ?

[답변]

◆ <질의 1>에 대하여 -. ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 부칙 제8조에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업에 대하여는 2010.12.1.부터 퇴직급여제도를 적용합니다.  -. 2010.12.1.~2012.12.31.까지의 근무기간은 법정퇴직금의 100분의 50을 지급하고, 2013.1.1.이후 근무기간은 법정퇴직금을 지급하여야 합니다.  -. 따라서 2010.12.1.부터 계속근로한 기간에 대하여 고용관계를 승계한 사용자에게 퇴직 시 퇴직금을 청구하여야 할 것입니다. ◆ <질의 2>에 대하여 -. ｢근로자퇴직급여 보장법｣은 근로자의 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 규율하는 것으로 근로자가 아닌 임원은 법정퇴직급여제도 적용대상이 아닙니다. -. 임원에 대해서는 ｢민법｣(제656조) 또는 상법(제388조)에 의한 보수 지급방법 즉, 정관, 주주총회의 결의 등의 절차에 따라 별도로 설정하면 될 것입니다.

[참고] - 퇴직연금복지과‒1486, 2016.04.20.

 

 

14. 육아휴직기간 중 퇴직하는 경우 퇴직금 산정 방식

[질의]

◆ 2016.7.1.~2017.6.30.까지 무급 육아휴직기간 중, 2016년 10월, 12월 2회에 걸쳐 성과급여를 받았고, 2017년 1월에 명절보너스를 지급받은 경우  ◆ 육아휴직 종료 기간(2017.6.30.) 이전에 퇴직하는 경우 퇴직금 산정을 위한 평균임금은 육아휴직 직전 임금으로 산정하는 것인지 아니면 퇴직연도에 지급받은 임금까지 포함하여야 하는지 여부

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조제1항에 따라 퇴직금은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금으로 지급하여야 하며, -. 이 때 평균임금은 ｢근로기준법 시행령｣ 제2조에 따라 산정 사유일, 즉 퇴직일 직전 3개월 동안 지급받은 임금총액으로 산정하며, ʻʻ지급된 임금 총액ʼʼ이란 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 평균임금의 산정사유가 발생한 날을 기준으로 하여 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 임금을 포함하여 산정합니다. ◆ 그런데, 평균임금 산정대상 기간에 육아휴직기간이 포함되어 있다면, 육아 휴직기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 제외하여 산정하여야 합니다. -. 따라서 육아휴직기간 중 지급된 성과급 및 명절상여금(임금인 경우)은 평균임금 산정 시 제외하고 육아휴직 직전 3개월간 임금총액으로 산정하여야 할 것입니다.

[참고] - 퇴직연금복지과‒727, 2017.02.13.

 

 

15. 퇴직금 중간정산 불승인 후 재신청 시 평균임금 산정 기준일

[질의]

◆ ʼ11.9.1부터 복무체계가 변경됨에 따라 초과근무수당이 현저하게 줄어들게 되자 근로자가 ʼ11.9.1. 퇴직금 중간정산을 신청하였으나 사용자는 확보된 예산이 없어서 승인하지 않음. 예산이 확보된 이후 사용자가 근로자에게 퇴직금 중간정산 신청할 것을 요구함에 따라 근로자는 ʼ12.5월 다시 퇴직금 중간정산을 신청함 ◆ 근로자가 ʼ11.9월과 ʼ12.5월 두 차례에 걸쳐 입사일로부터 ʼ11.9.1.까지의 퇴직금을 중간정산 요청한 경우에 퇴직금 중간정산을 위한 평균임금 산정 시점을 언제로 보아야 하는지 ?

[답변]

◆ ｢근로자퇴직급여 보장법｣(이하 ʻʻ｢근퇴법｣ʼʼ) 제8조제2항에 따라 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있는 바, -. 퇴직금 중간정산은 개별 근로자의 요구와 사용자의 승낙에 의해서만 가능한 것이므로 근로자가 특정시점을 기준으로 퇴직금 중간정산을 신청하는 경우에 사용자가 이를 승낙하여 퇴직금을 중간정산하여 지급할 수도 있고 사용자가 승낙하지 않아 지급하지 않을 수도 있습니다. ◆ 귀 질의의 경우 당해 근로자가 ʼ11.9월 입사일부터 ʼ11.9.1. 까지의 퇴직금에 대하여 중간정산 신청을 하였으나 예산상의 사유로 사용자가 이를 승인하지 않은 것이 명백하고, -. 이후 사용자의 요청에 따라 ʼ12.5월경 근로자가 같은 기간동안의 퇴직금에 대하여 중간정산을 요청하고 사용자가 이에 응하여 퇴직금을 중간정산하기로 하였다면 당사자간 평균임금 산정 기준시기에 관한 별도의 특약을 두지 않는 한 ʼ12. 5월 중간정산 신청 시를 평균임금 산정 기준일로 봄이 타당할 것입니다.

[참고] - 근로복지과‒2060, 2012.06.21.

/끝/.