[고용노동부 질의회시] - 상시근로자 편

[고용노동부 - 질의회시 - 상시근로자 관련]

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[고용노동부 질의회시] – 상시근로자 편

 

현업의 많은 실무자분들과 지방노동관서에 근무하시는 근로감독관님들이 많이 참고한다는 ‘질의회시’.

 

사례를 통해 근거와 해법을 찾아보며, 노사간의 합리적인 의사결정에 큰 도움이 되고 있습니다.

 

이번에는 이 중에서도 ‘상시 근로자’ 관련 질의회시를 작성해보도록 하겠습니다.

 

 

 

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[질의 - 1]

부당 정직이 행하여진 시점에서 해당 사업장의 상시 근로자 수를 산정하여야 하는지?

(근로조건지도과‒4767, 2008.10.29.)

 

신청인은

1994.6.1부터 피신청인 사업장(법무사사무소)에서 송무 및 등기 업무를 담당하던 중 2008.8.7부터 6개월간 정직처분을 받은 자로서, 2008.9.9 우리위원회에 구제신청을 하였고 2008.10월 말에 심판회의를 개최할 예정임.

 

피신청인 사업장의

2006.1.1부터 2008.5월 말까지 월 근로자 수는 3명 내지 4명이었으나, 2008.6.9부터 2008.8.14까지 2개월 정도만 근로자 수가 5명이 됐다가 2008. 8.15부터 현재까지는 정직 중인 신청인을 포함해 근로자 수가 4명임(개업이래 근로자 5명 이상을 고용한 경우는 이번 2개월이 처음이며, 항상 3명 내지 4명을 고용하였고, 일시적으로 5명이 된 이유는 1명이 퇴사하면서 인턴사원으로 2명을 채용하여 5명이 되었으나 이 2명 중 1명이 퇴사하여 2008.8.15부터는 줄곧 4명이고, 앞으로 채용계획은 없음).

 

이와 관련하여

① 신청인이 상시근로자 5명 이상 사업장의 근로자로서 구제신청 대상이 되는지 여부

② 부당정직 판정시 구제명령 대상이 되는지 여부

③ 원직복직 및 정직기간 동안의 임금상당액 지급명령 불이행시 이행강제금 부과대상이 되는지에 대하여 의문이 있어 질의함.

 

 

[검토의견]

① 구제신청대상 여부에 대하여

<갑설>

정직 당시 근로자 수가 일시적으로 5명이 되었으나, 상시근로자 수 판단기준 (근로기준팀‒8048, 2007.11.29)과 같이 상태적으로 근로자 수가 5명 이상 사업장으로 보기 어려우므로 구제신청 대상이 아님.

<을설>

｢근로기준법｣ 제11조(적용범위) 및 같은 법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정방법)에 의거 ‘상시 사용하는 근로자 수는 법 적용사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일 수로 나누어 산정’하도록 규정되어 있는 바와 같이 정직일(2008. 8.7)로부터 직전 1개월간 연인원은 5명이므로 ｢근로기준법｣ 제28조에 의한 구제신청 대상이 됨.

 

② 구제명령대상 여부에 대하여

<갑설>

｢근로기준법 시행령｣ 제7조(적용범위)에 의거, ｢근로기준법｣ 제30조(구제명령 등)도 상시 5명 이상 사업장에 적용되므로 사유발생일인 구제명령(판정)일로부터 직전 1개월간 연평균 근로자 수가 5명 미만이므로 구제명령 대상이 아님.

<을설>

｢근로기준법 시행령｣ 제7조(적용범위)에 의거, ｢근로기준법｣ 제30조(구제명령 등)도 상시 5명 이상 사업장에 적용되나 구제명령시 상시근로자 산정기준은 구제 명령시가 아니라 구제신청대상 산정기준과 같이 정직일로부터 직전 1개월간의 연 평균인원으로 산정하여야 하므로 구제명령대상이 됨.

 

③ 이행강제금 부과대상 여부에 대하여

<갑설>

｢근로기준법 시행령｣ 제7조(적용범위)에 의거, ｢근로기준법｣ 제33조(이행강제금)도 상시 5명 이상 사업장에 적용되므로 법 적용 사유발생일인 이행강제금 부과 결정일로부터 직전 1개월간 연평균 근로자 수가 5인 미만인 경우에는 이행 강제금 부과대상이 아님.

<을설>

｢근로기준법 시행령｣ 제7조(적용범위)에 의거, ｢근로기준법｣ 제33조(이행강제금)도 상시 5명 이상 사업장에 적용되나 이행강제금 부과 관련 상시근로자 산정기준은 부과 결정일이 아니라 구제신청대상 산정기준과 같으므로 부과대상이 됨.

 

 

 

[회시]

｢근로기준법｣ 제30조, 제33조는 그 자체로서 독립된 지위를 가지는 처분이 아니라 부당한 처분의 이행을 강제하기 위한 부수적인 조치이므로 사용자의 처분이 부당한지 여부는 그 처분이 행하여진 시점을 기준으로 하여 판단하여야 할 것임.

‒ 따라서 귀 위원회의 질의상 부당정직이 행하여진 시점에서 해당 사업장의 상시근로자 수가 5인 이상이면 구제신청･구제명령･이행강제금 규정을 모두 적용할 수 있을 것(귀 위원회 질의 모두에 대하여 ‘을’설)으로 판단됨.

 

 

 

 

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[질의 - 2] 

노동조합의 쟁의에 참가한 근로자가 상시근로자 수 산정범위에 포함되는지?

(근로기준과‒1967, 2009.6.12.)

 

｢근로기준법｣ 제11조 및 시행령 제7조의2

(상시 사용하는 근로자 수의 산정방법)에 근거하여 상시근로자 수 산정방법에 대한 질의임.

시행령 제7조2에는 “상시 사용하는 근로자 수”는 “해당사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정한다”라고 정의되어 있음.

만약 노동조합이 쟁의행위로 파업을 계속하고 있다면 파업참가자들은 상시근로자 수에 포함되는지 ?

 

 

 

[회시]

상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일 수로 나누어 산정하는 것이 원칙임.

(｢근로기준법｣ 제11조제3항, 동법시행령 제7조의2제1항)

‒ 이 때 “근로자의 연인원”에는 해당 사업(장)에서 사용하는 통상근로자, 기간제 근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업(장)에서 근로하는 모든 근로자가 포함되게 됨(｢근로기준법 시행령｣ 제7조의2제1항).

 

귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, 노동조합의 쟁의에 참가한 근로자도 고용관계가 유지되고 있으므로 상시근로자 수 산정범위에 포함된다고 볼 수 있을 것임

 

 

 

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[질의 - 3] 

상시근로자 포함여부

(근로개선정책과‒7213, 2013.11.26.)

 

문화재수리기능자가

소속사에 일이 없어 타사의 문화재수리 현장에 참여하고 임금을 받았을 때, 그 기능자를 소속사의 상시 근로자로 볼 수 있는지 여부

 

상기 기능자가 소속사에도 취업하고 타사에도 중복하여 취업한 것으로 볼 수 있는지 여부

 

 

 

 

[회시]

｢근로기준법 시행령｣ 제7조의2제4항에서 상시근로자 수에는 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상근로자, 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업장에서 근로하는 모든 근로자를 포함하고 있음.

따라서 문화재수리기능자가 소속사에 근로관계를 맺고 있으면 소속사 상시근로자에 포함될 것임.

 

 

 

 

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[질의 - 4] 

해외투자기업 소속 연수생이 상시근로자수 계산에 포함되는지?

(근기 68207‒966, 2002.3.8.)

당사는 중국 상해 시에 현지공장을 설립하여(단독투자) 전자부품을 생산하고 있음.

이에 중국 현지공장 종업원 일부를 초청, 한국내 공장에서 연수를 시키고 있음.

초청 연수생에 대하여 상시근로자로 인정하여야 하는지?

 

 

 

 

[회시]

｢근로기준법｣ 적용범위와 관련하여 동법 제10조[현 ｢근로기준법｣ 제11조] 제1항의 ｢상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장｣이라 함은 임시직･정규직･일용직･상용직･도급직 근로자 등을 총망라하여 상태적으로 근로자수가 5인 이상에 달하는 모든 사업 또는 사업장을 말하며, 이때 근로자라 함은 동법 제14조 [현 ｢근로기준법｣ 제2조]에 의한 ｢직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자｣를 말함.

 

귀 질의내용만으로는 구체적 사실관계를 확인할 수 없어 정확한 판단이 곤란하나, 귀 질의의 해외투자법인 소속 연수생이 순수한 기술･기능 또는 지식의 습득을 목적으로 국내에 연수차 체류하고 있는 경우라면 ｢근로기준법｣ 상 근로자로 볼 수 없으며, 따라서 상시근로자수 산정 시 제외할 수 있을 것임.

 

 

 

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[질의 - 5] 

사업장이 장소적으로 분산된 경우의 상시근로자 수 산정방법

(근로개선정책과‒4440, 2014.8.8.)

공법인인 ○○도의 직속기관인 ‘○○도 지방공무원교육원’에서 근무하고 있는 ‘무기계약직’근무자의 ‘초과근무수당’산정기준인 ‘통상임금’의 1.5배 적용여부를 판단하기 위한 ‘5인 이상 사업장’의 해당여부

 

공법인인 ○○남도의 경우 본청과 직속기관, 사업소를 망라하여 소재지가 떨어져 있더라도 하나의 사업장으로 볼 수 있는지 여부

 

별개의 사업장으로 본다면 교육원의 일반적 공무원을 포함하여 전체인원을 기준으로 ‘5인 이상’사업장으로 볼 수 있는지 여부

 

 

 

 

[회시]

｢근로기준법 시행령｣ 제7조의2제1항에서 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다고 규정 하고 있음.

위 규정의 “사업 또는 사업장”의 의미는 경영상 일체를 이루는 기업체 그 자체를 말하므로(대법원 1993.02.09. 선고 91다21381 판결) 장소적으로 분산되어 있더라도 각 사업장의 업무처리 능력 등을 감안할 때 하나의 사업이라고 말할 정도의 독립성이 없으면 직근 상위조직과 일괄하여 하나의 사업으로 판단함.

 

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[본 게시글은 고용노동부의 질의회시집을 참조하여 작성하였습니다.]